CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DOS LIMITES MÁXIMOS (TETOS). EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/98 E 41/2003...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 27 - Desembargadora Federal Nilza Reis

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS (RELATORA):

Ilegitimidade ativa

Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada (REsp 1856967/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 28/06/2021).

 Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte.

 À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído este direito ao instituidor - e, por conseguinte, de existirem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus.

Na ocasião, pontuou a eminente Relatora do acórdão repetitivo, Ministra Regina Helena Costa, que, uma vez incorporado o benefício ao patrimônio jurídico do segurado por regular ato de concessão, a eventual alteração assume natureza econômica, sendo, assim, passível de transferência

Como se vê, confere-se legitimidade ativa para a revisão do benefício previdenciário do instituidor, pois tal direito, ao contrário do direito à concessão de benefício previdenciário, é direito econômico, agregando-se ao patrimônio do falecido e, por isto, será transferido aos seus sucessores.

Decadência

Não se tratando de discussão sobre o critério de cálculo ou de revisão do ato concessório, mas sim de aplicação de limite a incidir sobre o pagamento a ser realizado, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91 (AgInt no AREsp n. 1.625.602/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 31/8/2020 e AREsp n. 1.579.077/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 12/5/2020).

Por força do disposto no art. 112 da Lei 8.213/91, o valor não recebido em vida pelo segurado será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento. Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo INSS.

Prescrição

A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Remessa necessária

Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário ou reconhece, como devidos, valores remuneratórios a servidores públicos é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência, e, invariavelmente, não alcançará valor superior a 1.000 salários mínimos, razão pela qual está dispensada da Remessa Necessária.

Mérito

Impende verificar se a parte autora tem direito, ou não, à aplicação dos novos limites do valor dos benefícios previdenciários previstos no art. 14 da Emenda Constitucional nº C 20/98 e no art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 concedidos em data anterior.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assim decidiu a matéria:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL. ATO JURÍDICO PERFEIRO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução da controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada;

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência, estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário

(RE 564354, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, Repercussão Geral - Mérito DJe-030 DIVULG 14-02-2011 public 15-02-2011).

Considerou-se que o cálculo do salário de benefício, realizado nos termos da lei previdenciária, reflete o valor das contribuições recolhidas pelo segurado, compondo a renda mensal inicial do benefício, que, em seguida, se submete aos limites previstos na legislação. Dessa forma, esse limite somente tem relevância para pagamento, não tendo qualquer efeito sobre o salário de benefício, pois este não se altera, integrando o patrimônio jurídico do segurado, de modo que todo o excesso não aproveitado em razão da restrição pode ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

Assim, não mais se pode duvidar a respeito da aplicação imediata do disposto nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003 aos benefícios em manutenção na data da sua publicação.

Não há dúvida, também, a respeito da aplicação do entendimento aos benefícios concedidos no período compreendido entre a data da promulgação da Constituição de 1988 e a publicação da Lei nº 8.213/91, a que se convencionou denominar “buraco negro”. 

De fato, o Supremo Tribunal Federal, decidiu, sob o regime da repercussão geral, que "os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral" (RE 937.595-RG, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 16.5.2017).

Pelo mesmo motivo, não é possível afastar a possibilidade de revisão do valor do benefício concedido antes da Constituição de 1988.

Quanto ao cálculo do valor do benefício em data anterior à Lei nº 8.213/91, deve-se aplicar o disposto na legislação anterior.

Como se viu, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 564.354, decidiu que a aplicação imediata dos novos limites aos benefícios anteriores à data de vigência das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003 se devia ao fato de se cuidar de limitador externo, e não de fórmula de cálculo do benefício. Ou seja, o valor previsto nas emendas tem a natureza de limite para o pagamento do benefício, não compondo a fórmula de cálculo e, por isso, cada vez que é aumentado há que se aplicar a nova norma aos benefícios que tiveram o seu valor limitado em razão do teto anterior.

No que importa à discussão tratada nos presentes autos, significa dizer que as regras vigentes na data da concessão do benefício, ou seja, a legislação precedente à Constituição Federal, devem ser observadas para a apuração da Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício e de seus respectivos elementos, dentre eles o salário de benefício.

À época, os critérios do cálculo do benefício eram definidos na Lei nº 5.890/73 e consolidações subsequentes. As alterações legislativas posteriores introduzidas pela Lei nº 8.213/91, que modificou a forma de cálculo da renda mensal inicial  (RMI) do benefício e também os critérios para a composição do período base de cálculo (PBC) não podem ser aqui aplicadas, salvo disposição legislativa expressa em sentido contrário (por exemplo, pelo art. 144).

Em linhas gerais, o art. 3º da Lei nº 5.890/73 estabelecia que o valor mensal dos benefícios de prestação continuada deveria ser calculado tomando-se por base o salário de benefício, correspondente a 1/12 (um doze avos) da soma dos salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses, no caso dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio-reclusão; e igual a 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados no período não superior a 48 (quarenta e oito)meses, observada a correção monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos, para as demais espécies de aposentadoria; ou então, no caso do abono de permanência em serviço, em valor equivalente a 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados no período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. Além disso, o salário de benefício era limitado a 20 vezes o maior salário-mínimo, o chamado maior valor-teto, nos termos do art. 3º, §4º, da Lei 5.890/73. Ainda, conforme previsto no art. 5º da Lei nº 5.890/73, uma vez definido o salário de benefício, se este fosse inferior a 10 (dez) vezes o maior salário-mínimo do País (menor valor-teto), deveriam ser aplicados diretamente os coeficientes referentes ao tempo de serviço sobre o valor do salário de benefício. De outro lado, na hipótese em que o salário de benefício fosse superior ao menor valor-teto este seria dividido em duas parcelas e o limite máximo da renda mensal inicial não poderia ser superior a 90% do maior valor teto.

Este Tribunal tem decidido que não tendo sido o salário de benefício limitado ao maior valor teto, não são aplicáveis as novas normas previstas nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003 (AC 1003634-20.2017.4.01.3300, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, Primeira Turma, PJe 25/09/2019), bem como que o fato de o benefício ter superado o "menor valor-teto" à época da sua concessão,  não permite a sua revisão (AC 0057424-22.2016.4.01.3800, Juiz Federal Guilherme Bacelar Patrício de Assis, 2ª Câmara Regional Previdenciária De Minas Gerais, e-DJF1 26/01/2022 ).

Com efeito, para a aplicação do menor-teto, ocorre apenas uma divisão das parcelas que integram o benefício e não a sua limitação por fator externo ao cálculo, não sendo, realmente, de se aplicar os novos limites previstos nas emendas constitucionais.

Não se pode deixar de observar, ainda, que os benefícios concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 foram submetidos à revisão, nos termos do art. 144, para adequação ao disposto na nova lei. 

A questão relativa à definição quanto à forma de cálculo da renda mensal do benefício, em vista da aplicação dos limitadores vigentes à data da concessão, ou seja, do menor e maior valor teto, está submetida a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, para definição da seguinte tese controvertida: “Definir, para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, a forma de cálculo da renda mensal daqueles em face da aplicação, ou não, dos limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto) (ProAfR no REsp n. 1.957.733/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 22/3/2022, DJe de 19/4/2022).

Do caso em exame

O benefício de pensão por morte da parte autora foi concedido com DIB em 02/10/2010, derivado da aposentadoria por tempo de contribuição de seu cônjuge, Waldir Volpi, com DIB em 16/02/1989,  o qual restou limitado ao teto, conforme documentos de ID 417267995.

Além disso, os cálculos judiciais realizados também apontam no sentido de ocorreu a limitação indicada na petição inicial.

Portanto, a majoração do teto conferida pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003 deve ser aplicada ao caso ora em análise.

Importante observar, entretanto, que a jurisprudência pátria tem admitido a denominada “liquidação zero”, quando, após a realização dos cálculos, se conclui que não há o que pagar, em vista de ter sido proferida decisão de natureza puramente normativa, como no caso dos autos (AgInt no REsp n. 1.852.487/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 19/3/2021).

De fato, ainda que imposta a condenação à autarquia no título judicial de revisão do benefício, certo é que somente na fase de execução há de se apurar o valor devido, o que, necessariamente, não indica um resultado favorável em relação ao quantum debeatur, como ocorre em casos em que a contadoria judicial conclui que não houve limitação do benefício da parte autora ao teto constitucional.

Honorários advocatícios

A jurisprudência deste Tribunal firmou o entendimento de que, nas ações previdenciárias, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser calculado considerando todas as prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência ou do acórdão que reforma sentença de improcedência.

Em assim sendo, em vista de não haver elementos nos autos suficientes para afastar as suas conclusões, não se configura caso de reforma da sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

Fixo honorários recursais em 1% do valor da condenação.

É o voto.

Brasília, data da assinatura eletrônica.

Desembargadora Federal NILZA REIS

Relatora