PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. GUARDA JUDICIAL. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITU...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO

PROCESSO: 1012149-21.2020.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 0217922-13.2017.8.09.0046
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:RHAYSA VITORYA GARCEZ DE SOUZA
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: JOSE GARCEZ DO NASCIMENTO - GO34355-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Passo à análise do apelo da autarquia, que alega o não preenchimento das condições necessárias para a concessão da pensão por morte.

Não assiste razão à apelante.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte são: a) a qualidade de segurado do falecido por ocasião do óbito; b) a ocorrência do evento morte; c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. Salienta-se que o benefício independe de carência e é regido pela legislação à época do óbito.

O INSS questiona o terceiro requisito, alegando que a recorrida não é dependente da falecida, pois não consta do rol previsto no art. 16 da Lei 8.213/91. Aduz, ainda, que não houve comprovação da dependência econômica.

Importante salientar que a previsão autorizativa da concessão da pensão por morte ao neto sob guarda do avós se encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 33, que traz em seu §3º, que "A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

No mesmo sentido, tese firmada pelo STJ, no Tema Repetitivo 732, que pacificou a discussão acerca do assunto:

“O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.”

Destaca-se, ainda, que a guarda destina-se a regularizar a posse de fato e obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, conforme previsão do art. 33, caput e §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Logo, se a avó era guardiã legal da neta, como devidamente comprovado, presume-se que cumpria com a obrigação de assistência material para com ela, sendo a recorrida, portanto, sua dependente econômica.

Somado a isso, tem-se que o ordenamento jurídico, sob a ótica do neoconstitucionalismo, deve ser lido como um todo, devendo ser respeitada a interpretação conforme a Constituição e os Princípios da Máxima Efetividade, Concordância Prática e Força Normativa. Nesse condão, ao aplicar a norma, atento, igualmente, para os Princípios da Proteção Integral e Prioridade Absoluta, previstos tanto no âmbito do art. 227 da CRFB quanto no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, não havendo coerência na redução do âmbito de aplicação do estatuto protetivo de forma prejudicial à adolescente. Logo, ainda que o óbito da instituidora do benefício tenha ocorrido após a edição da MP 1.523/96, o art. 33, §3º, do ECA deve prevalecer, em homenagem aos princípios constitucionais mencionados.

Nesse sentido, precedente desta Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.MANDADO DE SEGURANÇA.LEGITIMIDADE PASSIVA DO CHEFE DA DIVISÃO DE CONCESSÃO E REVISÃO DE PENSÕES DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. PENSÃO CIVIL DO MENOR SOB GUARDA.VIGÊNCIA DO ART. 217, II, d, DA LEI 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO LEGISLATIVA QUANTO AO ROL DE BENEFICIÁRIOS.TERMO DE GUARDA .PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA. ECA. EFEITOS FINANCEIROS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela parte impetrante e pela União em face da sentença prolatada pelo Juiz Federal Substituto em auxílio à 2ª Vara/SJDF que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido no mandamus, concedendo a segurança "para determinar a inclusão do impetrante no rol de dependentes da ex-servidora (...) para fins de recebimento do benefício de pensão por morte, com efeito retroativo apenas à data do ajuizamento desta ação." 2. Não há que se dar amparo à tese de ilegitimidade passiva da autoridade impetrada sustentada pela União em suas razões de apelação. Impõe-se dizer que em sede de mandado de segurança, a autoridade coatora é a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impetrado e possui poderes para corrigir a ilegalidade. No caso, o Ofício nº 2698/2012/DICOP/COAP/COGEP/SAAD/SE-MT comunicando o indeferimento de pensão foi expedido pelo Chefe da Divisão de Concessão e Revisão de Pensões do Ministério dos Transportes. Ademais, consta dos autos a Portaria nº 2197, de 27/07/2012, expedida pela Coordenadora-Geral de Gestão de Pessoas do Ministério dos Transportes, na qual restou indeferido o pedido de pensão apresentado pelo menor impetrante. 3. Este Tribunal já tem firme posicionamento no sentido de que a disposição legislativa inserida no art. 5º da Lei nº 9.717/98, que restringe aos regimes próprios de previdência social a concessão de benefícios diversos daqueles existentes no Regime Geral (RGPS), não cria restrições quanto ao rol de beneficiários. Assim, o artigo 217, II, d, da Lei 8112/1990 não foi derrogado pelo art. 5º da Lei 9717/1998. 4.Ademais o Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento no sentido de que "o menor sob guarda figura no rol dos dependentes ao benefício de pensão por morte, ainda que o óbito tenha ocorrido após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/1997. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.411.258/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (submetido ao rito dos recursos repetitivos), não divergiu desse entendimento. 3. Assim, inexistindo dúvidas quanto ao direito do menor ao benefício previdenciário, sob a ótica do Regime Geral de Previdência Social, assim também não há no tocante ao regime próprio do servidor público" (EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1540576 2015.01.55158-4, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/03/2018 ..DTPB:) 5. No caso concreto, o óbito se deu em data anterior (dezembro de 2010) e encontra-se comprovado documentalmente por meio do termo de guarda e responsabilidade que a falecida servidora possuía desde julho de 1996 a guarda do menor impetrante, o que, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º) autoriza, para todos os fins e efeitos de direito, a presunção de dependência. Precedente: AC 0038702-78.2013.4.01.3400; TRF1, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal João Luiz de Sousa, e-DJF1 02/07/2019). 6. Não há que se cogitar de conferir efeitos financeiros retroativos para além da data da impetração em sede de mandado de segurança, resguardada a via ordinária para cobrança dos valores retroativos devidos a contar da data do requerimento administrativo. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça (EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1540576 2015.01.55158-4, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/03/2018 ..DTPB:) 7.Apelação da parte impetrante e da União a que se nega provimento. (TRF-1 - AMS: 00145874520124013200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, Data de Julgamento: 06/11/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 21/11/2019)

Quanto à comprovação da dependência econômica, restou devidamente demonstrada, uma vez que foi juntado o termo de guarda definitiva aos autos (f. 21), indicando que a avó era a guardiã legal da adolescente, razão pela qual presumível que encarregada por lhe custear as despesas, fato este corroborado pela prova testemunhal. Consoante declaração das testemunhas, a adolescente sempre residiu com a avó, quem sempre cuidou da autora, dirigindo-lhe os cuidados devidos desde o nascimento. As testemunhas foram firmes em confirmar a dependência econômica da apelada para com a sua avó.

Por fim, no que tange aos índices aplicados, corrijo de ofício a sentença, a fim de determinar que a atualização dos juros e da correção monetária seja efetivada conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ, bem como com a EC 113/2021 que, a partir de 19/12/2021, adotou a taxa Selic para atualização monetária, tanto para remuneração do capital como para a compensação pela mora.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação interposta. Em razão da sucumbência recursal, fixo os honorários em 10% das parcelas vencidas, em observância à Súmula 111 do STJ.

É o voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator