PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR URBANO. ARTIGO 59, CAPUT, DA LEI Nº 8. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 27 - Desembargadora Federal Nilza Reis

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS (RELATORA):

O recurso reúne as condições de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

Mérito

Os benefícios por incapacidade estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.”

Dessa forma, os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade são: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência de 12 contribuições, quando necessárias; 3) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral; ou 4) incapacidade para o exercício da atividade exercida.

O deferimento dos benefícios por incapacidade pressupõe a identificação, por meio de exame médico-pericial, da total impossibilidade de o segurado exercer atividade que garanta a sua subsistência.

Do caso concreto

A parte autora, nascida em 31/07/1992, ingressou em juízo em 03/04/2018, postulando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, tendo formulado o seu requerimento administrativo de benefício em 02/10/2017 (fl. 173).

O extrato do CNIS do segurado aponta a parcepção de auxílio-doença no período de 01/11/2015 a 30/08/2017 (fls. 25/29).

Do laudo pericial da perícia judicial, realizada em 08/02/2019, verifica-se que, sendo trabalhador na montagem de andaime, o autor tem quadro patológico compatível com osteo-necrose avascular coxofemoral em quadril esquerdo, que lhe causa dor local, limitação mecânica e funcional, bem como perda da amplitude de extensão do membro inferior esquerdo. Para o Perito, é caso de incapacidade total e temporária para o trabalho.

Acerca do início da doença, o expert afirma a sua impossibilidade de apontá-lo, com precisão, no entanto, cita relatório médico ortopedista, no qual o especialista indica a presença da lesão em setembro de 2017, sugerindo o cometimento incapacitante.

Por sua vez, quanto ao início da inaptidão - DII, o perito estima que ocorreu em dezembro de 2018, também avaliando relatório médico acostado aos autos, o qual afirmou não ter o segurado condições exercer as suas atividades laborativas, por tempo indeterminado (fls. 100/101).

Como se viu, a Autarquia se insurge quanto à qualidade de segurado, uma vez que na DII indicada pelo Perito não estaria presente tal condição.

Ocorre, todavia, que,  tendo em vista que a parte autora recebeu prestação previdenciária até agosto de 2017, a sua qualidade de segurado foi mantida, nos termos da Lei de Benefícios, até 15/10/2018 (art. 15, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91), enquanto que, segundo a perícia,  o seu impedimento sobreveio aproximadamente 2 (dois) meses após – 12/2018.

Assim, interessa saber se realmente estava presente, ou não,  a qualidade de segurado, apesar de a DII estimada não dar suporte para tanto.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a dúvida em laudo pericial quanto à data de início da incapacidade não pode se sobrepor ao valor social de proteção ao trabalhador segurado do RGPS. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior segue entendimento de que a aplicação do princípio in dubio pro misero deve prevalecer diante de relevante valor social de proteção ao trabalhador segurado e ante as dificuldades de apresentação de provas em juízo. 2. A dúvida em laudo pericial quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado é questão substancial para aplicação do princípio suscitado em favor do segurado. 3. Afastada a alegada incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 900658 SP 2016/0089129-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)

Em sentido semelhante, e mais recentemente, assim também decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. PRESCINDÍVEL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. FATO ENSEJADOR. PERÍCIA JUDICIAL E COMPLEMENTAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL. IN DUBIO PRO MISERO. APLICAÇÃO. 1. A não conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, no caso de consolidação de lesões decorrentes de acidente, com sequelas que implicam redução da capacidade de trabalho, é suficiente para configurar a pretensão resistida por parte do INSS e o consequente interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário prévio requerimento administrativo. 2. Diferentemente dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (que pressupõe incapacidade parcial ou permanente para sua concessão), a questão controversa posta pelas ações que buscam o benefício de auxílio-acidente, diz respeito há existência de redução da capacidade laboral para a continuidade desse mesmo labor, exercido antes do acidente que originou a sequela. 3. Apresenta-se o novo laudo, do mesmo modo que o anterior, incompleto, não enfrentando a questão da redução da capacidade laboral da autora para o exercício de seu labor habitual. 4. Persistindo dúvida razoável quanto à questão controversa trazida aos autos, é devida a aplicação do princípio in dubio pro misero.(TRF-4 - AC: 50077367320214049999, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 08/04/2022, NONA TURMA)

Em assim sendo, apesar das conclusões do Perito, deve ser reconhecida a condição de segurado junto à Previdência Social, nos termos do precedente, bem como pelos demais elementos dos autos, que favorecem a pretensão, são eles: a) percepção anterior, por aproximadamente dois anos, de benefício por incapacidade, demonstrando que, em razão da limitação, o segurado foi obrigado a novamente buscar a proteção previdenciária; b) as conclusões da própria perícia, que utilizou como suporte para a formação da sua convicção relatórios médicos que remontam a momento no qual estava presente a condição (fls. 174/179); e c) a proximidade entre o final do período de graça – 15/10/2018 e a DII – 12/2018, não sendo razoável desproteger o segurado por lapso tão pequeno, considerando a solução pro misero aplicável a espécie.

Não prosperam assim as razões do apelo da Autarquia previdenciária.

Doutro lado, os elementos dos autos não são suficientes para autorizar o afastamento das conclusões do laudo pericial no sentido de que se cuida de incapacidade apenas temporária, não estando afastada a possibilidade de reabilitação.

Assim, em se tratando de incapacidade temporária, diante do conjunto probatório, estão presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, não sendo o caso de concessão de aposentadoria por invalidez, de modo a não prosperar as razões do recurso autoral.

Vinga, no entanto, o pedido de reforma quanto aos honorários advocatícios, em vista da sucumbência mínima da parte autora – art. 86, parágrafo único do Código de Processo Civil. (STJ - EDcl no REsp: 1672819 PR 2017/0115870-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017).

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas, respeitada a Súmula nº 111 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pelo INSS e dou parcial provimento à apelação interposta pela parte autora apenas para modificar o valor fixado para a verba honorária, nos termos da fundamentação anteriormente expendida.

É o voto.

Brasília, data da assinatura eletrônica.

Desembargadora Federal NILZA REIS

Relatora