PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES OU PERIGOSOS. HIDROCARBONETOS DERIVADOS DE PETRÓLEO. FRENTISTA...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA

Processo Judicial Eletrônico

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença que reconheceu a especialidade do período vindicado e concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição.

 A sentença proferida na vigência do CPC/2015 não está sujeita à remessa necessária, pois a condenação nela imposta não tem o potencial de ultrapassar o limite previsto no art. 496, § 3º, do novo CPC.

Prescrição

A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.

Mérito

O benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito, dessa forma, tratando-se de tempo de serviço prestado no exercício de atividade sujeita a agente nocivo à saúde, deve ser levado em consideração à lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.

O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumpridos os requisitos legais, dá direito à aposentadoria especial.

Tal aposentadoria especial foi instituída pela Lei n. 3.807/60, regulamentada pelo Decreto n. 87.374/82, e era concedida ao segurado que contasse no mínimo 50 anos de idade e 15 anos de contribuição, sendo necessário que ele trabalhasse durante 15, 20 ou 25 anos, pelo menos, em serviços que fossem considerados, por Decreto do Poder Executivo, penosos, insalubres ou perigosos (art. 31). Posteriormente, essa lei foi alterada pela Lei n. 5.440-A/68, que suprimiu o requisito de idade de 50 anos. A Lei n. 5.890/73, art. 9º, também alterou os requisitos da aposentadoria em questão. A Lei n. 8.213/91, por sua vez, nos arts. 57 e 58, regulamentou a aposentadoria em referência.

Acerca de quais condições de trabalho são consideradas insalubres e como devem ser comprovadas, cabe pontuar que as atividades exercidas em condições especiais eram definidas pela própria legislação previdenciária (Decreto n. 53.831, de 25.03.64 e Decreto n. 83.080, de 24.01.79), sendo que esses decretos foram expressamente acolhidos pelo Decreto n. 611/92, o qual regulamentou a Lei de Benefícios da Previdência Social (art. 292), até que fosse promulgada lei dispondo sobre as atividades prejudiciais à saúde.

Quanto à comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28.04.95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79, não sendo necessário laudo pericial, exceto a atividade exercida com exposição a ruído superior ao previsto na legislação de regência.

Importa ressaltar que determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.

Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei n. 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir de então, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. (REsp 1806883/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 14/06/2019).

De igual modo, a jurisprudência do egrégio STJ orienta-se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. REsp 1460188/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

O e. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, para comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos, para fins de reconhecimento de tempo especial, é suficiente o PPP, sendo dispensável a juntada do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), a menos que este último esteja sendo impugnado. (AgInt no AREsp 434.635/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)

É que o PPP é assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assume a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas (art. 264 da IN 77/2015/INSS), e é preenchido com base em laudo técnico ambiental elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho. Assim, presumem-se verídicas as informações ali contidas.

Outrossim, vale consignar que o reconhecimento do tempo especial não pode ser afastado em razão de os laudos serem extemporâneos à prestação do serviço.  Desde que comprovado o exercício da atividade especial, através de formulários e laudos periciais, com os requisitos necessários, embora tais documentos tenham sido elaborados em data posterior à prestação dos serviços, tal fato não compromete a prova do exercício de atividade em condições especiais.

Por outro lado, a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021).

Uso de EPI – Equipamento de proteção individual

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual (EPI), o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, analisando especificamente o agente nocivo ruído e a fonte de custeio do benefício de aposentadoria especial, decidiu da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335 / SC. Min. LUIZ FUX. Tribunal Pleno. DJe-029  DIVULG 11-02-2015  PUBLIC 12-02-2015) (negritei).

Conforme afirmado no supracitado julgado, em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento da atividade como especial.

Perfil Profissiográfico Previdenciário

Conforme decidido pela TNU, em 20.11.2020, no julgamento do processo n. 0500940-26.2017.4.05.8312/PE, para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) – MP 1.523, de 10.11.1996 e Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.

A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas a período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo” (Tema 208).

Releva notar, por necessário, que, no caso de exposição a ruído e calor, agentes agressivos que exigem medição técnica, o laudo técnico ou PPP é exigido para comprovação das condições especiais em qualquer período.

Quanto à contemporaneidade do PPP, a teor do entendimento encartado na Súmula n. 68 da TNU, tem-se que ‘o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado’.

Caso dos autos

A sentença recorrida se fundamentou, em síntese, no seguinte: “(...) De 22/09/1981 a 10/10/1989 (Postos de Serviços Salvador Ltda.) e de 01/11/1989 a 02/01/1992 (TVL Combustíveis e Lubrificantes Ltda.) – Conforme CTPS foi o autor admitido para o cargo de “Operador de Pista” e “Frentista”, respectivamente. Analisando o PPP emitido pelo Postos de Serviços Salvador Ltda. em 16/07/2014, verifica-se ter o demandante exercido a função de frentista, exposto a “Produto de Combustíveis e inflamáveis, graxos e substância Compostas, óleo minerais e vegetais”. Já no PPP emitido em 16/05/2014 pelo TVL Combustíveis e Lubrificantes Ltda., embora conste somente a exposição do autor a agente ergonômico, não estando previsto como agente nocivo na legislação, verifica-se, contudo, da profissiografia, que o autor no exercício das atividades de “Operar bombas de combustíveis, abastecendo veículos e/ou máquinas pesadas com gasolina, álcool, diesel ou GNV; Verifica e complementa os fluídos dos veículos, verificando baterias e os níveis de óleo e do Carter e a água dos radiadores; Efetua rápidas lavagens de para-brisas e janelas; Está sujeito a ruídos e condições insalubres como ruído contínuo e/ou intermitente de compressor, movimentação de caminhões, motos e outros; Esteve exposto a condições de risco e periculosidade”, esteve exposto aos agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos, bem como devido a periculosidade de risco de explosões. Cabe, por conseguinte, o enquadramento da atividade nos aludidos períodos pela submissão aos agentes químicos consubstanciados no item 1.2.11 do Anexo do Dec. 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I do Dec. 83.08/79, bem como na Súmula 212 do STF ao dispor que “tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido” (grifou-se).

Conforme jurisprudência desta Corte, a atividade de frentista, além de ser perigosa, em razão do risco permanente de explosões e incêndios, também é insalubre, por força da exposição do segurado a hidrocarbonetos derivados do petróleo (códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979.  (AC 0002641-45.2014.4.01.3802, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 08/06/2021 PAG.)

Até 28.04.95 é possível o reconhecimento pela comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos. A partir do advento da Lei n. 9.032/1995 é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Sobre a matéria, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “Os riscosocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa deconcentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são caracterizadospela avaliação qualitativa.  O benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, éconfirmadamente carcinogênico para humanos (Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9, de07/10/2014), e sua simples presença é suficiente para a comprovação de efetiva exposição dotrabalhador e caracterização da nocividade do agente (art. 68. §4º, do Decreto 3.048/99)”. AC 0001029-72.2014.4.01.3802, JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 06/09/2021 PAG.)

A gravidade da exposição dos frentistas a este agente nocivo motivou a edição da Portaria MTPS nº 1.109, de 21/09/2016, que aprovou o Anexo II da NR-09 (que dispõe sobre o programa de prevenção de riscos ambientais) para tratar especificamente da Exposição Ocupacional ao Benzeno em Postos Revendedores de Combustíveis. (AC 0050415-55.2009.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 01/04/2022 PAG.)

Nesse contexto, em relação ao enquadramento profissional feito pelo juízo a quo em relação aos períodos de 22/09/1981 a 10/10/1989 (Postos de Serviços Salvador Ltda.) e de 01/11/1989 a 02/01/1992 (TVL Combustíveis e Lubrificantes Ltda.), a sentença não merece qualquer reforma.

Quanto a alegada necessidade de complementação das contribuições vertidas no plano simplificado (11% do salário mínimo) no período entre 01/10/2020 a 22/02/2021, para além de não ter sido sequer aventada no processo administrativo, nem mesmo na contestação o recorrente trouxe tal situação como matéria de defesa, porquanto preclusa (AREsp: 2037540 MG 2021/0383738-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 18/04/2022).

Ademais, mesmo que se desconsiderasse tal período nos cálculos do tempo de serviço até a data de citação, o autor teria implementado as condições para a aposentadoria e, ao contrário do que sustenta recorrente, sendo o a DIB na data de citação, a reafirmação da DER teria ocorrido no curso do processo judicial e não no interregno entre o fim do processo administrativo e a propositura da ação.

Noutro turno, ao julgar o Tema 995, assim decidiu o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsp 1727063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 02/12/2019).

O trecho da ementa relacionada ao Tema 995 do STJ, que aponta para resolução da controvérsia recursal é o seguinte: “A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.”

Fica claro, pois, que o “fato superveniente ao requerimento” administrativo pode se instaurar entre a decisão do processo administrativo e o ajuizamento da ação judicial.

Não seria lógico permitir que, a teor do art. 557, II da IN 128/2022, o requerente pudesse usufruir da reafirmação da DER ainda no âmbito do processo administrativo, inclusive na fase recursal, e uma vez que aquele abre mão de prosseguir na via administrativa, buscando a tutela judicial, preenchendo o requisito no lapso temporal entre um processo e outro, não faria mais jus àquele direito.

A tese fixada pelo STJ no julgamento o Tema 995, ao afirmar que é possível a reafirmação da DER mesmo que isso ocorra no período entre o ajuizamento da demanda e o seu julgamento nas instâncias ordinárias, utiliza a locução concessiva "mesmo que", indicando com certa clareza que não se pretende excluir a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da ação, mas sim, dizer que também é possível quando ocorre após esse marco processual. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR. 1. No julgamento do Tema 995/STJ (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP), submetido ao rito do artigo 1.036 do CPC, a Primeira Seção estabeleceu a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS. Nestas hipóteses, fica afastada a tese estabelecida no Tema 350/STF, pois o interesse de agir do autor caracteriza-se pela busca jurisdicional de direito já rechaçado pela administração.3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1995729 RS 2022/0099240-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2023)

A sentença recorrida não merece, pois, reforma também neste ponto.

Consectários

Juros e Correção Monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Honorários advocatícios majorados em 1(um) ponto percentual sobre o que foi fixado na origem (Art. 85, §11 do CPC).

Conclusão

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.

É como voto.

Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA

Relator