PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SOLDADOR. EXPOSIÇÃO A RUÍDO, CALOR E RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. PERÍCIA JUDICIAL RECONHECIMENTO DA ES...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0016969-67.2015.4.01.3600

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: NATAN LOURENCO DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: FABIOLA LAURA COSTA - MT15928-A, LUCILENE LINS FAGUNDES - MT14970-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

Preliminarmente, consigno que o recurso preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

Remessa Necessária

Não se sujeita à remessa necessária a sentença – proferida na vigência do CPC/2015 – que condena a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a mil salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).

DO MÉRITO

Hipótese em que se controverte acerca da especialidade, para fins previdenciários, da atividade laboral com exposição aos agentes nocivos ruído, calor e radiação não ionizante.

A matéria tratada nos presentes autos desafia a análise de diversas questões acerca do panorama legislativo que dá lastro à aposentadoria especial, como passo a expor.

Linhas gerais da legislação de regência

Dispondo o art. 201 da Constituição da República sobre a organização do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ressalvou, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de critérios distintos da regra geral para a concessão da aposentadoria, em favor dos segurados que exerçam suas atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde, conforme o extrato:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Inicialmente, a aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, a qual previu uma presunção legal, de qualidade de labor especial, para algumas categorias profissionais, cujas atividades expusessem os trabalhadores a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, bastando, para tal qualificação, apenas que o trabalhador pertencesse às mencionadas categorias.

Na esteira dessa previsão legal, os Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 arrolaram atividades profissionais, contempladas com a presunção legal de qualificação como especiais, em vista da exposição a agentes químicos, físicos e biológicos, que poderia acarretar prejuízos à saúde do trabalhador.

Por sua vez, o art. 57 da Lei n. 8.213/91, definiu que "a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Assim, calha observar que o art. 57, caput e § 3º, da Lei nº 8.213/91, dispõem que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tenha trabalhado em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, desde que, também, seja cumprida a carência exigida, consoante o excerto:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Relevante observar que, diante do contexto das diversas alterações feitas na legislação previdenciária, mormente no que se refere à atividade especial e suas formas de enquadramento, deve ser considerada a norma vigente à época da prestação da atividade, à luz do princípio tempus regit actum.

Com esteio nessas premissas, assinalo, em resumo, a linha cronológica com base na qual devem as condições legais ser demonstradas para o enquadramento como atividade especial:

a) até 28/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995), pelo mero enquadramento da atividade profissional, nos termos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, ou pela demonstração pela própria empresa mediante os formulários próprios;

b) a partir de 28/04/1995, mediante identificação em formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela própria empresa, ou mediante laudo, exigindo-se a comprovação, pelo segurado, do exercício da atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, demonstrando a exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou a associação desses agentes (Lei 8.213/1991, art. 57, §§ 3º e 4º, e art. 58, § 1º);

c) a partir da edição do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a MP 1523/1996 (MP 1.596/1997), convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.

Diante desse histórico legislativo, releva destacar que a qualificação da atividade como especial deve ser feita de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço, de maneira que as normas mais restritivas veiculadas pelas Leis nº 9.032/95, 9.528/97 e 3.048/99 não sejam aplicáveis ao tempo de serviço prestado anteriormente às respectivas datas de edição.

Ruído

Sobre o agente de risco ruído, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo 694, firmou a seguinte tese: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”.

Confira-se a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

(REsp n. 1.398.260/PR, relator Ministro Herman Benjamin, 1S, julgado em 14/5/2014, DJe de 5/12/2014.)

Radiações Não Ionizantes

O Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 não estabelecia diferenciação entre a radiação ionizante e a radiação não ionizante (como a decorrente da solda elétrica), considerando ambas as espécies como insalubres para fins previdenciários (item 1.1.4, anexo IV).

O Anexo I ao Decreto 83.080/1979 especificou somente como radiações insalubres aquelas ionizantes (item 1.1.3). Mas continuou a prever a atividade com solda elétrica como insalubre, no item 1.2.11.

Outrossim, a ausência de previsão expressa de radiações não ionizantes no rol de agentes nocivos, a partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, não exclui a possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor, em face da aplicação da Súmula 198 do TFR:

Súmula 198 do TFR - “ Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Por essas razões, esta Corte reconhece a especialidade do labor desenvolvido sob tais condições, desde que demonstrada a exposição habitual e permanente do segurado a esses agentes nocivos.

Calor

Os limites de exposição ao calor variaram ao longo do tempo, conforme as regras legislativas a respeito do tema.

Nesse sentido, o Decreto nº 53.831/64 estabeleceu que a avaliação das condições de trabalho deve ser realizada com base na temperatura efetiva (TE), fixando o limite em 28ºC. Portanto, para os períodos anteriores a 05/03/1997, aplica-se esse limite legal.

A partir de 06/03/1997, tanto o Decreto nº 2.172/97 quanto o Decreto nº 3.048/99 adotaram como critério os parâmetros estabelecidos pela NR-15, da Portaria nº 3.214/78. Desde então, a avaliação das condições de trabalho deve considerar não apenas a temperatura efetiva, mas também o grau de esforço físico exigido pela atividade (classificado em leve, moderado ou pesado) e se o regime de trabalho é contínuo ou intercalado com períodos de descanso.

A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI

O fornecimento de equipamentos de proteção individual não elide, por si só, a insalubridade e a penosidade da atividade exercida.

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco ao trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas ns. 42/2001 e 78/2002, respectivamente:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos atos normativos, apenas nas hipóteses em que os equipamentos de proteção utilizados eliminam ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos a exposição ao agente agressivo, devidamente comprovado por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade como especial.

Caso concreto

Em apelação, o INSS questiona a sentença nos seguintes termos:

“In casu, embora o d. Juizo a quo tenha determinado a averbação dos períodos de 06/03/1997 a 18/06/1997; de 02/01/1998 a 23/08/2007; e de 27/02/2008 a 04/05/2011 como laborados em regime especial, pela análise dos PPP de fls. 58/59 e 60/61, verifica-se que a exposição ao agente ruído acima de 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003) ou acima de 85 dB (a partir de 19/11/2003) não restou demonstrada, vez que, nos períodos supramencionados, a parte autora esteve exposta a ruído de 81 dB.

Nesse diapasão, vale esclarecer que o agente nocivo ruído, para fins de enquadramento da atividade como especial, deve ser acima de 80 decibéis para as atividades desempenhadas até 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 53.831/64); acima de 90 decibéis para as atividades desempenhadas entre 06/03/1997 a 18/11/2003 (vigência do Decreto n. 2.172/97) e acima de 85 decibéis a partir de 19/11/2003 (vigência do Decreto n. 4.882/2003).

Desta feita, conclui-se que o período homologado pelo d. Juizo a quo - como laborado em condições especiais está incorreto, devendo a r. sentença ser reformada para que o pedido exordial seja julgado improcedente”. (Grifado).

Nesse diapasão, conquanto o INSS tenha feito referência explícita aos PPPs apresentados pelo autor, cumpre ressaltar que, no curso do processo, foi realizado um laudo pericial judicial (fls. 217/239, rolagem única) com o propósito de elucidar as efetivas condições sob as quais o labor do autor foi desempenhado. Analisando as conclusões do perito, tem-se que:

“13- CONCLUSÃO

Pelas informações contidas neste Laudo, conclusas após analise dos dados constantes no processo em epigrafe, constatamos que as atividades desenvolvidas pelo Autor:

- No cargo/Função de Soldador:

- Empresa: Todeschini Construções.

Período: 06/03/1997 a 18/06/1997.

- Empresa: P.C. Mecânica.

Período: 02/01/1998 a 23/08/2007 e 27/02/2008 a 04/05/2011.

Foram desempenhadas em ambiente Insalubre, exposto aos agentes de riscos: Calor e Radiacões Não Ionizantes grau médio”. (Grifado).

Assim sendo, o parecer pericial contraria as alegações apresentadas pelo INSS na apelação, evidenciando que os períodos em questão foram efetivamente trabalhados em condições insalubres. Portanto, há respaldo para a contabilização do tempo como especial.

Ademais, o perito assinala que não há como comprovar a efetividade e segurança das ações de proteção individual ao trabalhador durante o desempenho das funções especificadas, visto que não existe ficha de entrega de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), impossibilitando a análise do Certificado de Aprovação (CA) e suas indicações, bem como a comprovação da frequência de entrega dos referidos EPIs.

Por fim, cumpre salientar que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não pormenorizou quaisquer discordâncias entre os vínculos laborais constantes na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e os registros do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Após meticulosa análise dos autos, constata-se que o CNIS documenta vínculos laborais exercidos em atividades de natureza especial em número suficiente para embasar o reconhecimento da aposentadoria especial.

Portanto, considerando que a prova pericial contraria os argumentos apresentados pelo INSS, deve-se manter a sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e nego provimento à apelação do INSS, nos termos acima explicitados.

Honorários advocatícios majorados na fase recursal em R$2.000,00 (dois mil reais), além do montante já fixado pelo Juízo de origem (art. 85, §11, CPC).

É como voto.

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Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator