PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO SUPRIMIDAS. EMBARGOS ACOLHIDOS...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 1012681-58.2021.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

Os embargos podem ser conhecidos, porque presentes os respectivos pressupostos recursais gerais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal) e específicos (em tese, omissão a ser sanada), e seu processamento deve ocorrer somente no efeito devolutivo, com interrupção do prazo recursal (art. 1.026 e conexos do CPC/2015).

Passa-se à análise do mérito.

Os benefícios previdenciários de auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente apresentam fungibilidade implícita entre a concessão, restabelecimento e conversão. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode conceder benefício diverso do requerido sem que a decisão seja considerada como extra ou ultra petita (STJ, AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/2013). Ademais a fungibilidade aplica-se inclusive no âmbito administrativo, conforme Enunciado 5 do CRPS (“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”).

Consoante a Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devido ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional. O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter provisório para exercer sua atividade laboral. Para ambos os benefícios, o filiado segurado especial deverá comprovar cumprimento de carência de 12 meses, art. 39 da Lei de Benefícios. 

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, exceto enquanto perdurar o gozo de benefício.

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetidos à impugnação das partes e à esclarecimentos quando necessários, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.  

Há omissão a ser suprida no voto condutor da decisão colegiada e situação fática a ser reconhecida e analisada, com efeitos infringentes, conforme os fundamentos a seguir.

No caso concreto, a embargante detém qualidade de segurada até novembro de 2018, conforme demonstrado pelos contratos de trabalho temporário firmado com o Governo do Estado de Mato Grosso, de 13/02/2006 a 30/11/2018 (ID 120279550 – pág.s 46 a 173).   

O laudo médico produzido em juízo atestou a ocorrência de neoplasia maligna – carcinoma lombar invasivo (CID 10: C50.8), com possibilidade de reabilitação profissional após tratamento médico (ID 120279550, pág. 263 a 268).

Porém, há divergência no laudo quanto a conclusão do tempo de duração da incapacidade, nos quesitos 18 e 19, quando descreve a impossibilidade de confirmar o caráter temporário da incapacidade.

Contudo, diante do acervo probatório apresentado (laudos e exames), é possível certificar a incapacidade total e temporária do requerente, desde novembro de 2018, início do tratamento médico.

A legislação previdenciária, art. 26, II, da lei 8.213/91, prevê a dispensa do cumprimento de carência mínima para concessão de benefício se o filiado for acometido de patologia descrita em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social.

A neoplasia maligna (carcinoma lombar invasivo), doença diagnosticada pelo perito médico, compõem o rol da Portaria Interministerial MTP/MS Nº 22, de 31/08/2022, o que permite a concessão do benefício desde que comprovada a filiação ao RGPS em data anterior ao início da incapacidade.

No entanto, ainda que consideradas as condições pessoais da requerente, a possibilidade de recuperação laboral inviabiliza a concessão de aposentadoria por invalidez. 

Esses são os fundamentos porque se entende presente a omissão apontada, ora oportunamente suprida, bem como se reconhece a mudança fática demonstrada, ora analisada, com efeitos infringentes ao julgado, porque a alegações expostas pela embargada conduzem a conclusão pela mudança quanto ao resultado do julgamento.

Dessa forma, o acórdão embargado, deve ser reformado quanto ao julgamento de mérito, pois carece de congruência com a situação fática apresentada, a legislação de regência e com a jurisprudência dominante em que previstos e delimitados os requisitos subjetivos, objetivos, probatórios e processuais exigíveis.

A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que "A DIB será a data do requerimento administrativo ou o dia imediato ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária. Não havendo requerimento, será a data da citação ou a data do laudo médico pericial, observando-se, em todos os casos, os limites do pedido autoral e da pretensão recursal" (AC 1020977-40.2019.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 19/04/2023 PAG). 

É possível a concessão da tutela recursal, porque presentes os requisitos legais. 

Fica ressalvada a possibilidade de realização de perícias administrativas periódicas para o fim de manutenção do benefício e, no caso de constatação administrativa de restabelecimento parcial da capacidade laboral, tentativa administrativa de reabilitação profissional (incisos I e II do art. 101 da Lei 8.213/1991, redação dada pela Lei 14.441/2022), ressalvado o controle judicial superveniente (Súmula 473 do STF).

Resta prejudicada a apelação interposta pelo INSS (ID 120279550 – pág. 298 a 303).

Honorários recursais, quando devidos, na forma da legislação de regência (§11 do art. 85, do CPC do c/c 5º, XXXV, da CF/88 e Súmula 26-TRF da 1ª Região), observada eventual inexigibilidade (§3º do art. 98 do CPC/2015). 

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração para, no mérito, dar-lhes provimento, para reformar o acórdão e para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pela autarquia, desde o requerimento administrativo, em 07/01/2019, e DCB nos termos do art. 60, §§ 9º e 10, da Lei 8.213/91. 

Sobre os valores devidos a título de retroativo, deverão incidir correção monetária e juros nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal na versão vigente ao tempo da execução do julgado, ressalvados os valores alcançados pela prescrição quinquenal e o montante pago administrativamente ou em cumprimento de tutela. 

Defiro os efeitos da antecipação da tutela em grau recursal, porque presentes os requisitos autorizadores da probabilidade do direito do recorrente, nos termos dos fundamentos acima expostos e o perigo de dano da demora na concessão do benefício, em face de sua natureza alimentícia. Assim, deve o INSS implantar o benefício no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação deste julgado, sob as penas da lei, prosseguindo-se eventual incidente de execução nos autos principais, caso já baixados à origem, ou mediante execução provisória (em autos desmembrados) caso os autos principais estejam ainda na instância recursal. 

Arbitro os honorários advocatícios de sucumbência em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data do acórdão deste julgado, em favor do requerente (art. 85 do CPC/2015 c/c Súmula 111 do STJ). 

É o voto.