PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCURADOR INTIMADO PARA AUDIÊNCIA EM QUE PROFERIDA A SENTENÇA E DETERMINADA A IMPLANTAÇÃO DO...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1029380-61.2020.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 0000102-37.2016.8.05.0134
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
POLO PASSIVO:ANTONIA FERREIRA DE SOUZA
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: THIAGO BRITO TEIXEIRA - BA28548-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

                    O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator): 

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Preliminarmente, afasto o alegado descabimento do recurso de apelação na espécie dos autos.

Com efeito, o recurso cabível contra sentença que julga parcialmente procedentes os embargos à execução é a apelação e não o agravo de instrumento, o qual somente se admite quando interposto contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença.

Posto isto, passo ao exame do mérito da controvérsia.

No tocante à impossibilidade de aplicação de multa cominatória prévia, a autarquia previdenciária alega a não ocorrência de recalcitrância, uma vez que a sentença foi proferida em audiência e não houve intimação pessoal para cumprimento da decisão judicial.

Da análise dos documentos acostados pelo INSS, verifica-se que a autarquia previdenciária foi intimada pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento (fl. 13), todavia, deixou de comparecer. Realizada audiência, a sentença foi prolatada, ocasião em que fora deferida a tutela de urgência e fixado a multa por seu descumprimento, considerando-se intimada a autarquia agravante quanto ao teor da sentença proferida em audiência, posto que regularmente intimada para comparecimento à solenidade.

Ressalte-se que, a despeito da prerrogativa dos procuradores contida no art. 17 da Lei n. 10.910/2004, a intimação pessoal dos Procuradores deve ser compatibilizada com os entendimentos firmados por esta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não pode servir de salvo-conduto para premiar a falta de zelo do causídico que, embora regularmente intimado, não comparece à audiência, devendo arcar com o ônus de sua desídia, posto que a ausência na audiência para qual foi regularmente intimado não lhe retira a obrigação de promover os atos e diligências processuais.

Quanto às astreintes, a jurisprudência majoritária desta Corte é contrária à aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública, a não ser que comprovada a recalcitrância do Ente público no cumprimento de decisão judicial. No entanto, o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que a determinação de imediata implantação do benefício no prazo fixado atrai a previsão de incidência de multa diária a ser suportada pela Fazenda Pública quando não cumprido o comando no prazo deferido, já que se trata de obrigação de fazer e, ao teor do art. 497 do Código de Processo Civil, procedente o pedido que tenha por objeto obrigação de fazer, o juiz determinará providências que assegurem a obtenção da tutela específica.

Por outro lado, o objetivo da multa diária é inibitório, sua cominação visa fazer com que o réu desista do descumprimento da obrigação a que fora condenado. Trata-se de faculdade do juiz arbitrar a incidência de multa diária, sendo-lhe resguardada, também, a possibilidade de optar pela revogação da penalidade imposta, caso entenda relevantes as eventuais justificativas da referida mora, na forma do art. 537, §1º, do CPC.

Nesse sentido são os seguintes precedentes do STJ, in verbis:

"em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser alterada, inclusive, na fase de execução" (AgRg no AREsp 309.958/RS, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 10/12/2013).

"A decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da obrigação de fazer" (REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014).

"A multa cominatória constitui instrumento de direito processual criado para a efetivação da tutela específica perseguida, ou para a obtenção de resultado prático equivalente, nas ações de obrigação de fazer ou não fazer, constituindo medida de execução indireta. 4. A decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, podendo, por isso mesmo, ser modificada, a requerimento da parte ou de ofício, seja para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la. (...)" (STJ, Terceira Turma, REsp nº 1.367.212, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, publicação: DJe 01.08.2017) Grifos acrescentados

No presente caso, o INSS foi intimado para audiência de instrução e julgamento em que o benefício foi deferido em favor da apelada, ocasião em que se determinou ao apelante a sua implantação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00.

Com efeito, a sentença foi proferida em 6/3/2013 ao passo que o cumprimento da ordem judicial operou-se somente em 26/11/2014 e, portanto, de fato houve grande atraso no cumprimento da determinação judicial, o que justifica a aplicação da multa cominatória.

Entretanto, a multa no montante requerido pelo lado apelado não se mostra razoável ou proporcional, sendo exorbitante o valor alcançado. Dessa forma, considerando o valor da obrigação principal, fixada na sentença recorrida a título de pensão por morte rural, não se mostra proporcional ou razoável a fixação de multa no valor de R$ 20.000,00, cabendo sua redução por esta Corte Regional, conforme os precedentes abaixo, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REMESSA OFICIAL. DESCABIMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEMORA NO CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DE MULTA. CABIMENTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Consoante jurisprudência harmônica desta Corte, é incabível remessa oficial contra sentença que julga embargos à execução de título judicial. Precedentes (AC 2002.01.00.009356-4/BA; AC 2000.38.00.038660-3/MG). 2. "A remessa ex officio, prevista no art. 475, II, do Código de Processo Civil, providência imperativa na fase de conhecimento, sem a qual não ocorre o trânsito em julgado da sentença, é descabida em fase de execução de sentença." (STJ, ROMS 11028/SP, DJ 4.6.2001). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orientou-se no sentido de que é permitido ao Juízo da execução a imposição de multa em desfavor da Fazenda Pública, de ofício ou a requerimento da parte, pelo descumprimento de obrigação de fazer. (STJ - REsp 504321/RS; 5ª Turma; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; DJ 11.12.2006 p. 407). 4. Quanto ao prazo estabelecido na sentença exequenda para cumprimento da obrigação, entende-se não ser o momento oportuno para discussão, em face do trânsito em julgado do decisum. 5. A multa diária pode ser reduzida de ofício pelo juiz para impedir o enriquecimento ilícito da parte e em observância ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. Levando-se em conta o valor da obrigação principal (R$5.591,00), verifica-se que a multa no montante de R$19.380,00 é excessiva. Assim, afigura-se razoável e compatível com o caráter coercitivo da cominação, a redução da multa aplicada para o valor total de R$ 1.000,00 (mil reais). 7. Honorários advocatícios em compensação, face à sucumbência recíproca (art. 21 do CPC). 8. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inc. I, da Lei n. 9.289/96, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 9. Apelação parcialmente provida. Remessa oficial não conhecida”. (AC 0013410-96.2009.4.01.9199/RO, Rel. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p. 2875 de 02/10/2015)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE ASTREINTES. EXORBITÂNCIA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MODIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em razão do descumprimento da ordem de implantação do benefício previdenciário em 60 dias (sessenta) dias, foi aplicada multa diária de um salário mínimo, conforme cominação do juízo, tendo sido atendida a finalidade das astreintes em constranger o réu a cumprir a obrigação estabelecida, efetivada pela implantação do benefício previdenciário. 2. O magistrado pode alterar, inclusive de ofício, valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, tendo em vista não se operar os efeitos da coisa julgada material. (...). Ademais, a redução da multa cominatória pode ser realizada a qualquer tempo, vez que não transita em julgado, bastando que se caracterize como excessiva e esteja em desarmonia com o princípio da proporcionalidade. (...) (STJ - Ag: 1337640, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Publicação: DJ 04/11/2010). 3. O valor fixado de 1 (um) salário mínimo por dia, cujo atraso foi de 160 dias/multa e resultou no valor de R$ 64.160,00, é exorbitante e merece redução, devendo ser mantida a sentença que fixou a multa pelo descumprimento no valor de 2 (dois) salários mínimos, de acordo com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Apelações do INSS e da embargada desprovidas”. (AC 0071376-80.2010.4.01.9199 GO, Rel. Juiz Federal Antônio Francisco do Nascimento, Primeira Turma, e-DJF1 de 16/06/2016)

Cumpre ressaltar que a apelada veio a Juízo reclamar da ausência de implantação do benefício apenas em 6/8/2014, deixando o tempo transcorrer sem qualquer outra intervenção relativa à implantação.

Assim, afigura-se razoável e compatível com o caráter coercitivo da cominação, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do lado apelado, a redução definitiva da multa para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em relação ao alegado excesso nos cálculos de liquidação por inclusão da parcela referente ao décimo terceiro salário relativo ao ano de 2013, razão assiste ao apelante, uma vez que, diversamente do quanto entendeu o juízo a quo, verifica-se que a parte ré fez prova do pagamento administrativo, conforme se infere da relação de créditos de fl. 30.

Por fim, quanto à pretensão de manutenção do índice de correção monetária fixada na sentença recorrida em respeito à coisa julgada, a irresignação da autarquia não merece prosperar.

Com efeito, por ocasião do julgamento do RE 870.947, de relatoria do Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida (Tema 810), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o “art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

Ressalte-se que, no julgamento da tese, não se impôs limitação temporal ao entendimento de que a remuneração oficial da caderneta de poupança não é parâmetro adequado à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

Em 3.10.2019, houve o julgamento pelo Plenário do STF dos embargos opostos no RE nº 870.947, oportunidade em que a Corte Suprema, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.

Dessa forma, o STF, ao concluir pela não modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 870.947, considerou inconstitucional o índice de correção monetária (Taxa Referencial) desde a data da edição da Lei 11.960/2009, não havendo que se falar em manutenção dos índices fixados a título juros e correção monetária na sentença em respeito à coisa julgada ou princípio da segurança jurídica dada a observância obrigatória de precedente firmado em sede de repercussão geral.

Portanto, deve ser observado o quanto decidido no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) em sede de liquidação ou de cumprimento definitivo de sentença, afastando-se a a aplicação da TR na atualização monetária da dívida.

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento na sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG – Tema 905), estabeleceu que, diferentemente do que ocorre nas ações envolvendo matéria administrativa em geral ou referente a servidores públicos, nas quais se aplica o IPCA-E, as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, desde a vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/1991, sendo este o parâmetro constante do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Desse modo, ante o entendimento firmado no julgamento do Tema 810-STF e do Tema 905-STJ, em se tratando de condenação de natureza previdenciária imposta à Fazenda Pública, a correção monetária segue o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes do STF:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO DEFINIDO EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. REFORMA DO ENTENDIMENTO DE ORIGEM PARA ADEQUAR-SE AO TEMA N. 810/RG. INEXISTÊNCIA DE LESÃO À COISA JULGADA. 1. A modificação de critério de correção monetária com vista à adequação ao que decidido no Tema n. 810 não fere a coisa julgada. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido.

(RE 1335130 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048  DIVULG 11-03-2022  PUBLIC 14-03-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COISA JULGADA MATERIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. TEMA 810 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. APELO EXTREMO APRESENTADO PELA PARTE AGRAVADA PROVIDO. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO STF E DO TEMA 733 DA RG. 1. No agravo apresentado em face da decisão de inadmissão do apelo extremo foram impugnados todos os seus fundamentos. O recurso, portanto, não encontra óbice na Súmula 287 do STF. 2. Esta Corte, ao concluir pela não modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 870.947-RG, considerou inconstitucional o índice de correção monetária (Taxa Referencial) desde a data da edição da Lei 11.960/2009. Tema 810 da Repercussão Geral. 3. O acórdão recorrido, em sede de retratação, ao entender que já tendo ocorrido o trânsito em julgado da decisão que fixou os índices em relação aos juros e correção monetária estes deveriam ser mantidos em respeito à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica, decidiu a causa em dissonância com a tese fixada no mencionado Tema 810. Não incidência do Tema 733 da Repercussão Geral. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista a ausência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios na instância de origem.

(ARE 1317698 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206  DIVULG 15-10-2021  PUBLIC 18-10-2021)

No mesmo sentido, trago julgado deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS. PERÍODO DE 08/04/1998 A 04/09/2001. RE N. 638.115/CE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS E INTEGRAÇÃO POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO AFASTADA. PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DETERMINAÇÃO DO PARÂMETRO DE CÁLCULO. PRECEDENTES FIRMADOS PELO STF NO RE 870.947/SE (TEMA 810) E PELO STJ NO RESP 1.495.146/MG (TEMA 905). ADOÇÃO DO IPCA-E. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 395, no julgamento do RE 638.115/CE, o STF, em pronunciamento definitivo em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese: Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 08/04/1998 até 04/09/2001, ante a carência de fundamento legal. (RE 638115/CE; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 19/03/215; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; publicação DJe 151 de 03/08/2015). 2. Nos segundos embargos de declaração no RE 638.115/CE, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do decisum, em julgamento colegiado, em 18/12/2019, aplicando-lhes efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, bem assim para manter o pagamento dos quintos fundado em decisão administrativa ou por força de decisão judicial sem trânsito em julgado, até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. 3. Hipótese em que, tratando-se de execução, cujo título executivo judicial favorável à parte exequente decorre de decisão transitada em julgado em momento anterior à decisão do STF firmada em sede de repercussão geral, deve ser afastada a alegação de inexigibilidade do título fundada em coisa julgada inconstitucional, com o fim de privilegiar o princípio da segurança jurídica claramente mencionado na modulação dos efeitos no julgamento dos embargos de declaração do RE 638.115/CE, sob pena de ofensa à coisa julgada. 4. Sendo de observância obrigatória o entendimento formulado pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos, realizada no RE 638.115/CE, e à míngua de notícia de rescisão do título exequendo, incabível, no caso em concreto, o reconhecimento de sua inexigibilidade com fulcro no art. 741, II e parágrafo único, do CPC/73, atual art. 525, § 12, do CPC/2015. 5. Quanto à atualização monetária, registre-se que, no julgamento realizado em 03/10/2019, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida no RE 870.947 (Tema 810), afastando a incidência da TR definitivamente como índice de correção monetária. 6. Compondo tal panorama, o STJ, no repetitivo REsp. 1.495.146-MG (Tema Repetitivo 905), estabeleceu o IPCA-E como indexador adequado para a correção de condenações judiciais referentes a servidores público, sendo este o parâmetro constante no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Agravo de instrumento desprovido.

(AG 0032870-40.2017.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 04/04/2024 PAG.)

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pelo INSS para, reformando parcialmente a sentença recorrida, (I) reduzir o valor da multa para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); (II) para excluir dos cálculos de liquidação a parcela referente ao décimo terceiro salário do ano de 2013; e (III) determinar o refazimento dos cálculos, com a consequente apuração do valor efetivamente devido pela autarquia.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator