PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DO TEMA 1. 124 DO STJ. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1001998-84.2021.4.01.4300  PROCESSO REFERÊNCIA: 1001998-84.2021.4.01.4300
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:KAYLLON GABRIEL BORGES DE SOUSA e outros
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: RAMON ALVES BATISTA - TO7346-A
 

V O T O

                     O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator): 

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Passo à análise do apelo em que o INSS requer, preliminarmente, a suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.124/STJ, e, prejudicialmente, suscita a decadência do direito à revisão do benefício e a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

Inicialmente, deixo de suspender a tramitação do feito pelo fato de o Tema Repetitivo 1.124 do STJ, que a seguir se transcreve, não se relacionar com os pedidos feitos em apelação:

Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Não houve pedido em apelação de modificação da DIB do benefício, motivo pelo qual irrelevante a decisão a ser proferida na matéria repetitiva.

Também afasto a alegada decadência do direito à revisão do benefício, uma vez que a hipótese dos autos versa sobre pedido de concessão de benefício da pensão por morte aos filhos do de cujus ao fundamento de manutenção da qualidade de segurado ao tempo do óbito, que teria ocorrido após a extinção do último vínculo de trabalho, porém dentro do período de graça previsto no art. 15, II e § 2º da Lei 8.213/1991.  

Igualmente rejeito a prescrição quinquenal suscitada.

In casu, o óbito do pretenso instituidor do benefício se deu em 1°/2/2015 (fl. 30) e o requerimento administrativo foi efetuado em 21/8/2020 (fl. 71).

Por sua vez, verifica-se que os autores, filhos do de cujus, nasceram em 28/11/2008 (fls. 89/92 e 98) e 1°/7/2010 (fl. 250). Portanto, ao tempo do óbito, tinham 6 (seis) anos e 4 (quatro) anos, respectivamente. E, quando do requerimento administrativo do benefício, tinham 11 (onze) anos e 10 (dez) anos, respectivamente. Portanto, os autores eram absolutamente incapazes tanto ao tempo do óbito quanto do requerimento administrativo do benefício.

Importa destacar que não obstante previsão específica para a matéria previdenciária, o Código Civil, em seu art. 198, I, prevê que não corre a prescrição contra absolutamente incapazes, razão pela qual a jurisprudência relativiza a data de início do benefício quando este é requerido tardiamente por absolutamente incapazes.

Nesse sentido, precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ARTS. 79 E 103 DA LEI 8.213/1991. IMPRESCRITIBILIDADE. EXCEÇÃO. DUPLO PAGAMENTO DA PENSÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. 2. Não sendo o caso de habilitação tardia de menor com cumulação de dependentes previamente habilitados, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial da pensão por morte deve retroagir à data do óbito. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1767198/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019)

Também não se aplica em relação menor absolutamente incapaz, pelos motivos acima apresentados, a prescrição quinquenal. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte Superior é o de que não corre prazo prescricional contra o absolutamente incapaz, inclusive no que diz respeito a prescrição quinquenal, inteligência dos arts. 198, I do CC/2002 e 169, I do CC/1916. Precedentes: AgRg no REsp. 1.242.189/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012 e AgRg no AREsp 4.594/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1.2.2012. 2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 690659 RS 2015/0077605-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019)

No tocante ao mérito da irresignação recursal, a autarquia previdenciária alega que não restou demonstrada a qualidade de segurado do de cujus. Subsidiariamente, pugna pela fixação (i) da RMI pelo INSS no momento da execução; (ii) dos honorários advocatícios em até 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ; e (iii) do INPC como índice de correção monetária e, a partir da EC 113/2021, a SELIC, tanto para a remuneração do capital quanto para a compensação da mora.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte são: a) a qualidade de segurado do falecido por ocasião do óbito; b) a ocorrência do evento morte; c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. Salienta-se que o benefício independe de carência e é regido pela legislação à época do óbito.

O juízo a quo entendeu preenchidos todos os requisitos, concedendo o benefício aos autores.

 Por sua vez, o INSS alega o não preenchimento do terceiro requisito, ao fundamento que o de cujus, ao tempo do óbito, ocorrido em 1°/2/2015, já havia perdido a qualidade de segurado, uma vez que a última contribuição válida vertida ao RGPS deu-se na competência 07/2013, mantendo-se a qualidade de segurado até 15/9/2014.

Pois bem. Consoante CNIS, o falecido realizou contribuições à previdência na qualidade de empregado até 07/2013 (fls. 103/106).

No que tange à contagem do período de graça, o art. 15, II, da Lei 8.213/91 prevê que, independentemente de contribuições, mantém a qualidade de segurado “até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração”.

Conforme previsão legal, o período de graça tem como termo inicial a cessação das contribuições, in casu, 15/7/2013, mantendo-se até 15/9/2014 (período de doze meses), conforme disposto no art. 15, §4º, da Lei 8.213/1991. Contudo, o art. 15, §2º, da Lei 8.213/91 também prevê a prorrogação por mais 12 (doze) meses nos casos em que fica comprovada a situação de desemprego involuntário. In verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na jurisprudência pátria, entende-se que outras provas podem ser colacionadas aos autos, visando comprovar que o desemprego foi involuntário, prescindindo-se do registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Nesse sentido, precedente desta Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE VITALÍCIA. COMPANHEIRA (A). EMPREGADO FALECIDO EM PERÍODO DE GRAÇA. EXTENSÃO DO PERÍODO. 24 MESES. COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aplica-se à análise de concessão de benefício de pensão por morte, a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor ( AgRg no REsp 778.012/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009 e AC 2006.38.00.027290-4/MG, Rel. Desembargador Federal Francisco De Assis Betti, Segunda Turma, e-DJF1 p.225 de 29/10/2009). 2. A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91. 3. Para que os dependentes do segurado tenham direito à percepção do benefício de pensão por morte é necessária a presença de alguns requisitos para a sua concessão, quais sejam: a) o óbito do segurado; b) a condição de dependente; e c) a qualidade de segurado do falecido. 4. A parte apelante centrou-se sua impugnação apenas quanto à manutenção da qualidade de segurado do instituidor da pensão, não restando devolvida à apreciação desta Corta a análise da dependência econômica da autora em face do cônjuge falecido. 5. Quanto à comprovação do desemprego, o STJ já pacificou o entendimento de que o registro no Ministério do Trabalho não deve ser entendido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente no âmbito do Judiciário. Deve, pois, prevalecer, no caso concreto, o livre convencimento motivado do Juiz, que poderá valer-se de quaisquer meios de prova em direito admitidos, inclusive a prova testemunhal. Precedente: STJ - AgRg no REsp 1003348/GO 2007/0260344-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2010, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2010. 6. À data do óbito em 08/05/2012, o pretenso instituidor detinha a qualidade de segurado, pois o seu último vínculo empregatício teve término em 09/2010. Assim, o período de graça deve ser estendido pelos 12 meses após a cessação das contribuições (art. 15, II da Lei n. 8.213/91) e ainda por mais 12 meses acrescidos ante a real situação de desemprego, comprovada nos autos. 7. Apelação do INSS não provida. (TRF-1 - AC: 10231921820214019999, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO, Data de Julgamento: 30/03/2022, 2ª Turma, Data de Publicação: PJe 06/04/2022 PAG PJe 06/04/2022)

Assim sendo, restou devidamente comprovado que o falecido deixou de trabalhar involuntariamente pela prova testemunhal, cujo depoimento, diga-se, não foi impugnado pela autarquia previdenciária, no sentido de que o falecido, apesar de ter tentado um novo trabalho, não obteve sucesso, permanecendo desempregado até o seu óbito.

Desta forma, a prorrogação do período de graça por mais 12 (doze) meses é consequência que se impõe.

À vista disso, quando do óbito (1°/2/2015), o de cujus ainda se encontrava dentro do período de graça, pois este findaria apenas em 15/9/2015, nos termos do art. o art. 15, §2º, da Lei 8.213/1991. Nesse toada, precedente também do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO PERANTE O ÓRGÃO DO MINISTÉRIO DE TRABALHO OU DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. COMPROVAÇÃO DO DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do recorrente, a Corte de origem, ao se embasar unicamente na ausência de comprovação do desemprego perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, destoou da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 2. Com efeito, segundo entendimento da Terceira Seção do STJ, a ausência de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprida quando for comprovada a situação de desemprego por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal. (AgRg na Pet 8.694/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 26.9.2012, DJe 9.10.2012). 3. Recurso Especial provido, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao recorrente a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito. (STJ - REsp: 1668380 SP 2017/0102210-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/06/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2017)

No tocante à fixação prematura da renda mensal inicial do benefício, razão assiste à autarquia previdenciária.

Com efeito, inexistindo prévia controvérsia a respeito do valor da renda mensal inicial da pensão por morte e não se tratando de benefício de valor mínimo, como é o caso da aposentadoria de segurado especial, a apuração da RMI deve ser reservada para a fase de cumprimento do julgado, momento em que o INSS realizará os cálculos do benefício concedido nos termos do título executivo e será oportunizada à parte autora sua impugnação.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRISÃO REALIZADA ANTES DAS MODIFICAÇÕES PROMOVIDAS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 871/19.RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PROVIDA

1. O auxílio-reclusão é benefício previdenciário previsto no art. 201, inciso IV, da Constituição, estando regulamentado no art. 80 da Lei 8.213/91. É devido aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão, nas mesmas condições da pensão por morte.

2. A jurisprudência do STJ assentou que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Considerando que a prisão foi realizada antes das modificações promovidas pela Medida Provisória nº 871, de 18 de janeiro de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, devem ser aplicadas as normas anteriores, vigentes naquela ocasião.

3. Em ação que objetiva a concessão inicial de benefício previdenciário, deve a sentença se limitar a deferir ou indeferir o benefício, indicando, em caso de deferimento, elementos básicos para a sua implementação e para o pagamento de parcelas atrasadas (DIB, encargos moratórios, DCB etc.), deixando o cálculo da RMI a cargo do INSS por ocasião do cumprimento do julgado.

4. Honorários advocatícios deveriam ter sido fixados no mínimo legal, ou seja, em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença e observada a Súmula 111 do STJ, segundo o qual “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”.

5. Apelação provida.

(AC 1002863-73.2022.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ, TRF1 – PRIMEIRA TURMA, PJe 08/03/2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RENDA MENSAL INICIAL FIXADA NA SENTENÇA. AFASTAR FIXAÇÃO. CÁCULO REALIZADO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTEÇA. CONTRADITÓRIO.  APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.

1. O benefício previdenciário de aposentadoria por idade do trabalhador urbano exige o cumprimento do requisito etário, carência mínima exigida e qualidade de segurado.

2. Alega o INSS que a “RMI determinada na sentença, força uma impugnação de cálculos em momento inapropriado, uma vez que tal discussão deve ser feita na fase de execução” e que “o INSS possui sistemas próprios e adequados para cálculos de benefícios previdenciários, não sendo crível que a parte autora supere toda estrutura da autarquia previdenciária em conhecimento e técnica”.

3. A apuração do valor da renda mensal inicial deve ser reservada para a fase de cumprimento de sentença, momento em que o INSS realizará o cálculo de benefício concedido nos termos do título executivo e será oportunizada à parte autora a impugnação ao cálculo do valor do benefício, se assim entender. Precedente desta Corte.

4. Apelação do INSS provida para afastar a fixação da renda mensal inicial do benefício na sentença prolatada.

(AC 1002364-89.2022.4.01.4300, JUIZ FEDERAL CONVOCADO IRAN ESMERALDO LEITE, TRF1 – NONA TURMA, PJe 19/12/2023)

No que tange aos honorários de sucumbência fixados em 15% pelo Juízo a quo, em vista da simplicidade da matéria discutida nos autos, a quantidade arbitrada desatende ao requisito da equidade, sendo razoável a sua redução.

Desse modo, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, devendo a sentença também ser reformada neste ponto.

Por fim, também merece acolhida a pretensão de alteração do índice de correção monetária.

No tocante aos consectários da condenação, cumpre necessário destacar que a correção de benefícios previdenciários nunca foi feita pelo IPCA-E, conforme determinado na sentença. A correção monetária obedece ao art. 1º da Lei 11.430/2006, que determina a aplicação do INCP.

Ao apreciar a questão dos consectários da condenação, o STJ firmou o entendimento no Tema 905, segundo o qual “As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)”.

Após a publicação da Emenda Constitucional 113/2021 deverão incidir, tão somente, a taxa SELIC, eis que a mencionada taxa foi adotada tanto para a correção monetária quanto os juros moratórios, ao teor do art. 3º disposto na EC em comento, que passou a disciplinar a atualização dos débitos das condenações que envolvem a Fazenda Pública.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pelo INSS para (i) afastar a fixação da renda mensal inicial do benefício na sentença prolatada; (ii) reduzir o valor arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência, agora fixado em 10% das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ; e (iii) determinar a aplicação do INPC na atualização monetária das parcelas vencidas e, a partir da EC 113/2021, da taxa SELIC, tanto para remuneração do capital como para a compensação pela mora.

Sem honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, porquanto não preenchidos os requisitos simultâneos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça para sua aplicação (cf. AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017).

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator