PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 15/12/2006. FILHO MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ NA DATA DO ÓBITO E CAPAZ...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SOARES AMORIM (RELATOR):

Dispõe o artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e, III) corrigir erro material.

O parágrafo único desse dispositivo, por sua vez, considera omissa a decisão que:  I) deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, e, II) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Na espécie, o acórdão embargado não padece dos vícios apontados, uma vez que examinou todas as questões relevantes para a fundamentada decisão da causa, ainda que em sentido diverso do buscado nos embargos em apreciação, como se demonstra:

"(...)

A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. 

O benefício de pensão por morte pressupõe: a) óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; b) qualidade de dependente; e c) dependência econômica (art. 74 da Lei 8.213/91).

Prevê a Lei nº 8.213/91, na redação do artigo 16, I: 

Art.16.São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: 
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 
II - os pais; 
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 
§ 1ºA existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. 
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. 
§ 3ºConsidera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o§ 3º do art. 226 da Constituição Federal. 
§ 4ºA dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Da prescrição

Segundo uníssono posicionamento jurisprudencial há muito consolidado em torno da questão da incidência da prescrição, em manejo de ação judicial na qual se busca concessão de benefício previdenciário, esta atinge apenas as parcelas que antecederem ao quinquênio precedente ao ajuizamento da ação. 

Em outras palavras, a situação dos autos abrange relação de trato sucessivo, de forma que, subsistindo o próprio fundo de direito, a inércia do titular macula com a prescrição as prestações anteriores ao quinquênio que precede à propositura da ação. Nesse sentido, a Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, para os menores impúberes não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I do Código Civil  e art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91, sendo a pensão devida desde a data do óbito.

Neste sentido: 

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO MENOR À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO CONCOMITANTE À DE SUA GENITORA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR. RETROAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA A PENSIONISTA MAIOR. DIREITO EXCLUSIVO DO MENOR À INTEGRALIDADE DO BENEFÍCIO ENTRE O ÓBITO DE SEU PAI ATÉ À DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (DER). MOMENTO EM QUE O BENEFÍCIO SERÁ DEVIDAMENTE DIVIDIDO ENTRE OS COPENSIONISTAS SIMULTANEAMENTE HABILITADOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 75, 76 E 77 DA LEI N. 8.213/91.
1. Em se tratando de dependente menor à época do falecimento do pai, milita em seu favor a cláusula impeditiva da prescrição (art. 198, I, do CC), questão incontroversa nos autos.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a pensão por morte será de 100% do valor que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (art. 75 da Lei 8.213/91), sendo certo que esse valor somente será rateado em partes iguais quando houver mais de um pensionista (art. 77 da Lei 8.213/91)" (REsp 1.062.353/RS, Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 27/4/2009).
3. Não há falar em rateio de pensão por morte, durante o período em que o pagamento do benefício seja devido a apenas um dos dependentes do segurado, porquanto o que não se admite é a dupla condenação da autarquia.
4. Nesse contexto, o acórdão recorrido não adotou a melhor exegese do art. 76 da Lei 8.213/91, ao determinar o pagamento apenas de cota-parte da pensão por morte ao filho menor, no período compreendido entre o óbito do instituidor do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo (DER).
5. Com efeito, sendo o beneficiário menor (filho) o único dependente apto a receber as parcelas vencidas desde a data do óbito até à DER, faz ele jus, com exclusividade, à íntegra da pensão durante esse interregno, nada obstante tenha ocorrido sua habilitação à pensão por morte em momento posterior e simultâneo com a habilitação de sua mãe.
5. Recurso especial do dependente menor provido.
(REsp n. 1.844.247/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 30/11/2020.) 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DE SUA GENITORA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte assenta que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado. Precedentes: REsp 1.684.500/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.10.2017; e AgInt no REsp 1.572.391/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 7.3.2017.
2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.460.999/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/9/2019, DJe de 3/10/2019.)

Para os menores púberes (art. 4º do Código Civil), para que o benefício seja devido desde a data do óbito, deve ser requerido até 30 (trinta) dias do implemento etário de 16 (dezesseis) anos. 

Assim, o benefício de pensão por morte será devido ao maior de dezesseis anos a partir da data do requerimento administrativo se o pedido ocorrer decorridos mais de trinta dias da data do implemento etário de dezesseis anos do requerente.

A propósito, colaciono a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 30.09.2003, POSTERIOR À LEI Nº 9.528/97. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. RELATIVAMENTE CAPAZ. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HABILITAÇÃO PRÉVIA DE OUTRO DEPENDENTE. ART. 76 DA LEI Nº 8.213/91. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. 1. Sentença proferida na vigência do NCPC e, assim, a hipótese não enseja o reexame obrigatório, a teor art. 496, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil. 2. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte de genitor, desde a data do óbito até a data da implantação administrativa. 3. O benefício de pensão por morte pressupõe: a) óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; b) qualidade de dependente; e c) dependência econômica (art. 74 da Lei 8.213/91). 4. O autor requereu em 31.01.2013 a concessão do benefício de pensão por morte de seu pai quando contava com mais de 16 anos. A prescrição não fica suspensa por se tratar de pessoa relativamente capaz. O termo inicial da concessão do benefício deve ser a data do requerimento administrativo. 5. Nos termos do art. 76 da Lei nº 8.213/91 "a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação". 6. Considerando que o benefício é percebido por terceiras pessoas desde o ano de 2005, a quota-parte da pensão por morte é devida somente a partir da data do requerimento administrativo, nos termos do at. 74 da Lei nº 8.213/91, mesmo tratando-se de menor impúbere. 7. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), ficando suspensa a execução, enquanto perdurar a situação de pobreza da autora pelo prazo máximo de cinco anos, quando estará prescrita. 8. Apelação provida para julgar improcedente o pedido inicial.(AC 0007454-79.2014.4.01.3814, JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 24/01/2018 PAG.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. QUALIDADE DE SEGURADO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONJUNTO PROBATÓRIO FAVORÁVEL. MENORES IMPÚBERES. ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. PRESCRIÇÃO. EXAME. JULGADOS DO TRF1 PELA OBSERVÂNCIA DOS 30 DIAS PARA O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO APÓS O MENOR SE TORNAR RELATIVAMENTE CAPAZ. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NO CURSO DA AÇÃO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS NA CITAÇÃO. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. (...)  13. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO: O óbito ocorreu em 24/04/2006 e o requerimento administrativo é de 22/04/2015. A parte autora diz que Luzimeire Costa Souza, nascida em 14 de junho de 1992, tinha 14 anos à época, fls. 153; Lucila Costa Sousa, nascida em 07 de maio de 1997, tinha 9 anos à época, fls. 154, e a filha Luciana Costa Sousa, nascida em 17 de janeiro de 2000, tinha 6 anos à época, fls. 155, todas menores e incapazes quando do óbito, de modo que requer que o benefício seja devido desde o óbito (números do processo original). 14. O art. 74 da Lei nº. 8.213/91 prescreve que a pensão por morte será deferida ao cônjuge, à companheira, companheiro ou ao filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos.No tocante a estes, instituiu a lei presunção de dependência econômica. 15. Nos termos do Código Civil de 2002, a prescrição quinquenal não corre contra os absolutamente incapazes (menores de 16 anos), assim como o prazo previsto no art. 74 da Lei n. 8.213/91. 16. Dessa forma, será devida a pensão por morte desde a data do óbito quando requerida pelo filho menor até 30 dias após completar 16 anos (Instrução Normativa INSS/PRES n. 40 de 2009), e a partir do requerimento administrativo em relação à dependente maior. Nesse sentido, além de outros arestos do TRF1, a AC 0023945-74.2015.4.01.9199, JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 25/07/2018 2. 17. No caso, quando do requerimento administrativo (22/04/2015), todos os filhos já haviam feito 16 anos há mais de 30 dias, considerando que a mais nova de todas, que tinha 6 anos na data do óbito (nascida em 17/01/2000), já tinha 22 anos no requerimento. 18. Em prosseguimento, observa-se que, como o requerimento administrativo ocorreu no curso do processo, a pensão será devida a partir da citação, conforme orientação que passou a prevalecer nesta 2ª CRP, após voto proferido pelo Juiz Federal Guilherme Bacelar Patrício, que bem examinou a jurisprudência do STF e do STJ sobre o tema, conforme se pode ver, exemplificativamente na AC 0059336-90.2015.4.01.9199, JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS, TRF1 - 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 09/08/2021, nos seguintes termos:(). 1. No Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, julgado em 03/09/2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise". Após o julgamento dos segundos embargos de declaração interpostos em face do acórdão proferido no aludido recurso excepcional, realizado em 16/12/2016, a Corte Suprema promoveu a substituição da expressão "data do ajuizamento da ação" por "data do início da ação". Portanto, no RE 631.240, o STF não definiu se a data do requerimento é a data da propositura da ação ou a data em que houve a citação válida, optando somente por alterar, no acórdão, a expressão "data do ajuizamento da ação" para "data do início da ação". 2. Em 22/06/2016, o STJ editou a Súmula 576 do STJ, que dispõe que: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implementação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida". 3. Ratio decidendi dos precedentes que ensejaram a edição da súmula 576 do STJ - inclusive do REsp 1.369.165/SP (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 07/03/2014), julgado sob rito dos recursos repetitivos (TEMA 626) -, não se restringe à aposentadoria por invalidez, devendo ser estendida a todos os benefícios previdenciários. 4. Na espécie, a autora Maria da Conceição Silva ajuizou a presente ação sem antes ter formulado requerimento administrativo perante o INSS. No curso da ação, foi determinada a realização do requerimento (fls. 89/92, 105/106 e 111), o que não foi concretizado, em razão de a autora ter falecido e o INSS permitir o requerimento apenas pelo próprio interessado ou por procurador devidamente designado, conforme declaração prestada por gerente da agência do INSS de Formiga (fl. 114). 5. Portanto, seguindo as diretrizes estabelecidas pelo STF e pela súmula 576 do STJ, conclui-se que a parte autora faz jus ao benefício vindicado desde a data da citação do INSS, em 09/11/2011 (fl. 48-v), merecendo reforma a sentença quanto ao ponto. (...). 19. Dessa forma, seguindo o entendimento que prevalece nesta 2ª CRP, é negado provimento à apelação da parte autora, mantida a data de início dos efeitos financeiros a partir da citação. 20. CONCLUSÃO FINAL: Dado parcial provimento à apelação do INSS para que, quanto aos juros de mora, seja observada a diccção do art. 1º-F da Lei 9.494/97 na redação da Lei 11.960/2009. Negado provimento à apelação da parte autora. Não há falar em majoração de honorários advocatícios, dado que se trata de sentença proferida ainda na vigência do CPC/1973 (Enunciado Administrativo 7/STJ).(AC 0071119-79.2015.4.01.9199, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1 - 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, PJe 03/11/2021 PAG.).

Desta forma, quando do ajuizamento da ação, em 28/04/2020, ele contava com 25 anos e seis meses. Sendo o benefício devido até aos filhos até os 21 (vinte e um) anos de idade, as parcelas devidas ao autor prescreveriam quando completasse 26 (vinte e seis) anos.

Assim sendo, porque não comprovou a condição de dependente do segurado após atingirem a maioridade e, considerando que o benefício é devido aos filhos até os 21 (vinte e um) anos de idade, os filhos, para terem direito ao benefício, devem ajuizar a ação dentro do prazo de cinco anos, observada a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que nos termos da Lei 8.213/91, artigo 74, o benefício previdenciário de pensão por morte, será devido a partir da data do requerimento administrativo, quando requerida após o prazo de trinta dias do óbito, observada a prescrição quinquenal, e que encontra-se materializada a prescrição das parcelas devidas desde 29/10/2015 (data do implemento etário de 21 anos dele) até 21/04/2020, o benefício é devido de 22/04/2020 (data do requerimento administrativo) até o dia 29/10/2020, data do aniversário de 26 anos (termo final), a partir de quando todas as parcelas estarão prescritas.

(...)

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, concedendo à  parte autora o benefício de pensão por morte, na condição de filho, desde a data do requerimento administrativo até a data do implemento etário dele de 26 (vinte e seis) anos, a partir de quando todas as parcelas estarão prescritas. Condeno o INSS a pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação; bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até o momento da prolação do acórdão. Sem custas, em face da isenção de que goza no Estado de Goiás.".

De tal modo, na situação dos autos, a via processual dos embargos de declaração se mostra imprópria para alterar entendimento de mérito que já foi objeto de regular aplicação.

Na espécie, não há obscuridade a ser esclarecida, contradição a ser eliminada, erro material que demande correção e tampouco qualquer aspecto ou questão em relação as quais se configure omissão.

O acórdão embargado também não apresenta vício de fundamentação (CPC, art. 489, § 1º), ressaltando-se que, mesmo quando utilizado com a finalidade de prequestionamento, os embargos de declaração devem se enquadrar em uma das hipóteses de cabimento indicadas no art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC.

Ressalte-se, ainda, que, mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração devem se enquadrar em uma das hipóteses legalmente previstas.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Desembargador Federal GUSTAVO SOARES AMORIM

Relator