PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 19/10/2011. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E CÔNJUGE SEPARADO DE FATO...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SOARES AMORIM (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Francisca Correia de Souza, em face de sentença que julgou procedentes os pedidos para condenar a União a conceder à autora, Francisca Correia de Souza, o benefício de pensão por morte de João Domingos da Silva, a qual deverá ser rateada com Francisca Pereira da Silva, bem como ao pagamento das parcelas pretéritas, desde a data do requerimento administrativo 07/03/2017, referentes ao beneficio em tela, acrescido de correção monetária de acordo com índices adotados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros de mora nos termos do artigo 1º. F da Lei 9494/97, a partir da citação, descontados os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Na hipótese, tratando-se de causa de natureza previdenciária incide o disposto no art. 496, §3º, inciso I, do CPC: "Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;" (AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, rel. Min. Gurgel de Faria , Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021).

Do mérito

A concessão de pensão por morte rege-se pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. 

Nos termos da Lei 8.112/91, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, com redação vigente à data dos fatos: 

Art.217. São beneficiários das pensões:  
I- o cônjuge; 
II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; 
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; 
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; 
b) seja inválido;
c) tenha deficiência grave; ou 
d) tenha deficiência intelectual ou mental;  
V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e
VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV. 
§ 1o  A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.
§ 2o  A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI.  
§ 3o  O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.

Em sede de julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no tocante ao tema pensão por morte: 

Tema 21: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito (REsp n. 1.110.565/SE, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 27/5/2009, DJe de 3/8/2009); 
Tema 366: A complementação da pensão recebida de entidades de previdência privada, em decorrência da morte do participante ou contribuinte do fundo de assistência, quer a título de benefício quer de seguro, não sofre a incidência do Imposto de Renda apenas sob a égide da Lei 7.713/88, art. 6º, VII, "a", que restou revogado pela Lei 9.250/95, a qual, retornando ao regime anterior, previu a incidência do imposto de renda no momento da percepção do benefício (REsp n. 1.086.492/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 26/10/2010); 
Tema 643: Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo (REsp n. 1.369.832/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 7/8/2013);  
Tema 732: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária (REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018);  
Tema 1.057: I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus (REsp n. 1.856.967/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.968/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.969/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021).

O Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, firmou o entendimento das seguintes teses sobre o tema: 

Tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) : A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. 
Tema: 526 (possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários): é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. 
Tema 165 (revisão da pensão por morte concedida antes do advento da Lei nº 9.032/95): a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal.  

Caso dos autos

De acordo com a documentação acostada aos autos, o instituidor da pensão, João Domingos da Silva era casado com Francisca Pereria da Silva, de quem, à época do óbito, estava separado de fato e vivia em união estável com a autora Francisca Correia da Rocha. 

O reconhecimento da união estável, condição sine qua non para a concessão do benefício da pensão por morte pressupõe a inexistência de impedimentos para o casamento (art. 1.723, §1º, do Código Civil). Em outras palavras, é dado à companheira de homem casado, mas separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação nos benefícios previdenciários e patrimoniais decorrentes de seu falecimento, concorrendo com a esposa, ou até mesmo excluindo-a da participação.

Nos termos do art. 76, §2º, da Lei 8.213/91, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 da referida lei.

Contudo, consta nos autos Acordo de Alimentos, formalizado pela Procuradoria de Justiça da Comarca de Barra/BA, no qual o instituidor e a ré Francisca Pereira da Silva estipularam que ele era devedor de alimentos apenas aos filhos do ex-casal, bem como os dias de visita.

Desta forma, ante a ausência de comprovação da qualidade de dependente da ré Francisca Pereira da Silva, em face da ausência de percepção de pensão alimentícia, deve ser deferido o pedido da autora, Francisca Correia da Rocha, de percepção integral da pensão por morte.

Atualização monetária e juros

Atualização monetária e juros devem incidir nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, atendendo-se aos parâmetros estabelecidos no julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) e REsp 1.492.221 (Tema 905/STJ). 

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, conceder à autora o benefício integral de pensão por morte, na condição de companheira. Condeno o INSS a pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Federal GUSTAVO SOARES AMORIM

 Relator

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL