PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADAS GESTANTES. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL. 151/2021. SITUAÇÃO EMERGENCIAL DECORRENTE DA PAN...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA

Processo Judicial Eletrônico

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA (RELATOR):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por GOLF COMERCIO DE ARTIGOS DE PERFUMARIA LTDA. com o objetivo de "afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, solicitar os salários-maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19 e compensar o valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias".

Consoante a previsão do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, a empregada gestante tem direito "à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias."

Por outro lado, o benefício de salário-maternidade está regulamentado pela Lei n.8.213/91 nos seguintes moldes:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.            

§ 1^o  Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.               

§ 2^o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.         

§ 3^o  O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.    

Entretanto, durante a situação emergencial de saúde pública vivenciada pela pandemia de Covid-19 sobreveio a Lei n. 14.151/2021, que dispôs sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial:

Art. 1º. Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

A superveniente Lei n. 14.331/2022 deu nova redação ao art. 1º da Lei n. 14.151/2021 e acrescentou os §§ 1º a 3º ao referido artigo:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.   

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:      

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;     

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;     

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;  

Assim, não se discute que por força da Lei n. 14.151/2021 a empregada gestante deveria permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância".

Entretanto, o trabalho à distância, por si só, não significa necessariamente que a empregada deixaria de desempenhar suas atribuições funcionais no interesse do empregador, mesmo porque a própria legislação previu que o empregador poderia inclusive alterar as funções por ela exercidas.

Por outro lado, não houve determinação legal no sentido de alterar o vínculo de natureza trabalhista estabelecido com a empregada gestante em trabalho à distância para lhe conferir direitos previdenciários e nem para atribuir ao empregador consequências tributárias.

Em verdade, não se mostra possível criar benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio, por força do disposto no art. 195, §5º, da CF/88, sob pena de se violar o princípio do equilíbrio atuarial igualmente consagrado no texto constitucional. Assim, revela-se indevida a pretensão de se conceder o benefício previdenciário de salário-maternidade às gestantes com base na Lei 14.151/2021, ainda que diante de situações especificas em que se mostraram inviabilizadas as possibilidades de exercício das atividades de forma não presencial.

Conquanto não se desconheça a existência de precedentes jurisprudenciais desta Corte no sentido da pretensão autoral (a exemplo da AC n. 1096392-76.2021.4.01.3300, Relator Desembargador Federal Rui Costa Gonçalves, Segunda Turma, PJe 11/04/2024), a matéria já foi apreciada pelo e. STJ, que firmou entendimento em sentido contrário à possibilidade de concessão do salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas com base na Lei n. 14.151/2021, conforme demonstram os julgados seguintes:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EPIDEMIA DE COVID. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REMUNERAÇÃO DEVIDA. EQUIPARAÇÃO A SALÁRIO-MATERNIDADE PARA EFEITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA IMPOSSIBILIDADE. LEI 14.151/2021. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O STF, no Tema 1295, considerou a matéria como infraconstitucional, não havendo repercussão geral.
2. A Lei 14.151/2021 determina apenas o afastamento do trabalho presencial, sem suspensão do contrato de trabalho, configurando remuneração devida pela relação empregatícia.
3. A jurisprudência do STJ firmou que não há equiparação com salário-maternidade, impossibilitando a compensação com contribuições previdenciárias.
4. A imposição de custos ao empregador visa resguardar a saúde das gestantes, não cabendo ao Judiciário alterar a política pública estabelecida.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 2.149.080/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 25/10/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE. PANDEMIA DA COVID-19. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EQUIPARAÇÃO À SALÁRIO-MATERNIDADE PARA EFEITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A Lei n. 14.151/2021, editada durante a situação de emergência de saúde pública causada pela pandemia da Covid-19, a qual foi alterada pela Lei n. 14.311/2022, buscou atender aos interesses das empregadas gestantes, determinando que ficassem em trabalho remoto, ainda que fossem realocadas a outras funções, sem prejuízo de sua remuneração.
2. Em tal situação, não ocorreu a suspensão ou a interrupção do contrato de trabalho, mas uma adaptação quanto à forma de execução das suas atividades. Por esse motivo, é de todo impertinente enquadrar a hipótese como licença-maternidade. Ademais, a concessão de benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio contraria frontalmente o disposto no art. 195, § 5º, da CF/88, em clara inobservância do equilíbrio financeiro e atual.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 2.150.300/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)
 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PANDEMIA COVID-19. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021, ALTERADA PELA LEI 14.311/2022. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO SALÁRIO-MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria referente à natureza da remuneração paga à empregada gestante afastada das atividades de trabalho durante a emergência de saúde pública causada pela pandemia de covid-19 (Tema 1.295), concluiu pela inexistência de repercussão geral, tratando-se de matéria de natureza infraconstitucional.
3. A Lei 14.151/2021 dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Segundo o § 1º do art. 1º da lei em questão, a empregada gestante permanecerá à "disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração".
4. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria, firmou a orientação de que a Lei 14.151/2021 determinou apenas o afastamento da gestante do trabalho presencial, e não a suspensão do contrato de trabalho. Por essa razão, concluiu pela impossibilidade de equiparação dos valores pagos a título de remuneração dessas gestantes como salário-maternidade.
5. A imposição ao empregador do ônus de arcar com a remuneração da empregada afastada do exercício presencial de suas funções, à primeira vista, poderia parecer desproporcional ou desarrazoada. Todavia, dentro do cenário de calamidade pública que assolou nossa sociedade durante a pandemia do coronavírus SARS-CoV- 2, os Poderes Executivo e Legislativo adotaram medidas para dividir entre os entes da Federação e a sociedade civil os custos advindos desse enfrentamento.
6. Não existe amparo legal à pretensão recursal, visto que a Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, não prevê o enquadramento do afastamento de que trata a Lei 14.151/2021 como o período abrangido pelo salário-maternidade. Por essa razão, o reconhecimento do direito pleiteado na ação implicaria, por via transversa, a criação de benefício previdenciário pelo Poder Judiciário sem previsão legal, nem dotação orçamentária própria (art. 195, § 5º, da Constituição Federal).
7. A imposição do custo social aos empregadores com a determinação de continuidade do pagamento da remuneração foi feita por opção do legislador com a finalidade de resguardar a saúde das empregadas gestantes, não cabendo ao Poder Judiciário interferir na política pública instituída para a proteção do direito fundamental à saúde.
8. Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(REsp n. 2.072.501/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 394-A, § 3º, DA CLT. COMPENSAÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Agravo Interno interposto de decisão que não conheceu do Recurso Especial, sob o fundamento de que a decisão do Tribunal de origem estava embasada em preceitos constitucionais, cuja competência para reforma é exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
2. Ação originária movida para declarar a não incidência de contribuições destinadas à previdência social ou a terceiros durante o afastamento de empregadas gestantes e para reconhecer o direito ao salário-maternidade e sua compensação nas contribuições previdenciárias.
3. Lei 14.151/2021 determina o afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais, assegurando teletrabalho ou trabalho remoto durante a emergência de saúde pública, sem prejuízo da remuneração, permitindo a realocação em funções executáveis remotamente, sem prejuízo da remuneração.
4. Não enquadramento como licença-maternidade. A situação tratada não configura benefício previdenciário disciplinado pelos artigos 71 a 73 da Lei n. 8.213/1991. A concessão do benefício sem previsão legal e sem indicação da fonte de custeio viola o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, CF).
5. A mencionada lei foi promulgada em resposta a uma situação excepcional, emergencial e temporária, e não trata de licença de trabalho ou percepção de salário-maternidade.
6. Durante a licença-maternidade ocorre a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, enquanto, na situação prevista pela Lei 14.311/2022, exige-se apenas adaptação na forma de execução das atividades.
7. As adaptações exigidas pela pandemia devem ser suportadas também pela iniciativa privada, justificando a medida prevista pela Lei 14.311/2022.
8. Agravo Interno provido para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe provimento.
(AgInt no REsp n. 2.099.021/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 8/7/2024.)

Desse modo, não merece reparos a r. sentença recorrida, uma vez que se encontra em conformidade com a orientação jurisprudência consolidada na Corte da Legalidade sobre a controvérsia em exame.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante.

É como voto.

Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA

Relator