MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. COVID-19. AFASTAMENTO DE EMPREGADA GESTANTE. 151/2021. EQUIPARAÇÃO DO AFASTAMENTO REMUNERADO À BENEFÍCIO...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO

PROCESSO: 1003807-72.2021.4.01.3310  PROCESSO REFERÊNCIA: 1003807-72.2021.4.01.3310
CLASSE: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:HELOISA PANCIERI STOCO
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARIA OLIVIA STOCO - BA30509-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso e da remessa interposta.

Insta consignar, de início, que o mandado de segurança é meio adequado a garantir direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade coatora (Lei 12.016/2009).

Para a concessão do mandamus, deve a parte impetrante comprovar a existência de ato ilegal ou abusivo, bem como a presença de direito líquido e certo que se encontre violado ou em vias de ser violado pelo referido ato.

Na espécie, em que pesem os fundamentos ventilados pela parte impetrante, não se vislumbra direito líquido e certo a ser amparado no presente writ.

Com efeito, o pleito da parte autora consiste em analisar se o afastamento de sua empregada de suas atividades laborais, estipulado pela Lei nº 14.151/21, pode ser equiparado à licença-maternidade, a cargo do recorrente, durante a pandemia da Covid-19.

E neste ponto, registra-se que o salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário.

Por outro lado, o referido benefício de salário-maternidade e o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, não podem ser confundidos, pois se trata de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência especifica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção.

Assim, não há como equiparar a manutenção da remuneração da empregada grávida afastada das atividades presenciais e o benefício previdenciário do salário-maternidade.

É de se notar que tal afastamento e os seus limites já foram determinados pela própria Lei nº 14.151/21, cujos desdobramentos ora se discute, consoante se observa da disposição da legislação aplicável:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;

(...)

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela." (Sem grifos no original)

A Lei 14.311/2022 deixou claro que o empregador poderia atribuir novas atividades às empregadas gestantes compatíveis com o teletrabalho, podendo até mesmo atribuir tarefas diversas daquelas constantes na relação de trabalho firmada inicialmente.

Observa-se, ainda, que a referida norma determinou que as empregadas ficassem à disposição de seus empregadores para o exercício das atividades em seu domicílio, configurando tempo de serviço remunerado, conforme determina o art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, in verbis:

DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Some-se a isso o disposto no art. 195, § 5º, da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...) § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (Sem grifos no original)

Dessa forma, não há como se impor ao Estado a responsabilidade pelo custeio do afastamento excepcional determinado pela Lei nº 14.151/21, pois não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial em casos correlatos:

TRIBUTÁRIO. LEI Nº. 14.151/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE. COVID 19. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO PARTE AUTORA DESPROVIDA. 1. O pleito da parte autora consiste em analisar se o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades laborais, estipulado pela Lei nº 14.151/21, pode ser equiparado à licença-maternidade para fins de compensação das contribuições sociais previdenciárias a cargo da recorrente durante a pandemia da Covid-19. 2. O salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário. 3. Ademais, o salário maternidade, previsto no art. 394-A, § 3º, da CLT, e o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, não podem ser confundidos, pois trata-se de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência especifica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção. 4. Assim, não há como equiparar, inclusive para fins tributários, a manutenção da remuneração da empregada grávida afastada das atividades presenciais e o benefício previdenciário do salário-maternidade. 5. A Lei nº 14.151/21 previu o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial durante a pandemia do coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração, não prevendo que o custo de tal obrigação fosse suportado pelo INSS, através da concessão de benefício previdenciário, ou autorizada a compensação dos valores pagos para tal fim pela empresa. 6. Já a Lei 14.311/2022 deixou claro que o empregador poderia atribuir novas atividades às empregadas gestantes compatíveis com o teletrabalho, podendo inclusive, atribuir tarefas diversas daquelas constantes na relação de trabalho firmada inicialmente. 7. Certamente, a norma teve como intuito afastar eventual prejuízo advindo da responsabilidade de manutenção da remuneração devida, possibilitando a readaptação, mesmo que momentânea, da empregada gestante em outra atividade. 8. Desse modo, entendo que o acolhimento do pretendido pela parte autora ocasiona a criação de nova hipótese de concessão de benefício previdenciário, desta vez, pela via transversa, uma vez que não há dispositivo legal que determine à União  (Fazenda Nacional) que arque com tal custo. 9. De fato, ao Poder Judiciário é vedado decidir sobre políticas públicas geridas pelo Estado, especialmente, em momentos em que se exigiu forte atuação estatal em várias áreas, cujas decisões, por certo, devem ser pautadas pelo consenso entre agentes públicos e as necessidades sociais. 10. Logo, não merece amparo a irresignação autoral, visto que não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. 11. Apelação da parte autora desprovida. (TRF1 – ApCiv 1050275-09.2021.4.01.3500, Relatora: Cristiane Pederzolli Rentzsch, SEGUNDA TURMA, PJe: 20/11/2023). Sem grifos no original

TRIBUTÁRIO. LEI Nº. 14.151/2021. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A Lei nº 14.151/21 previu o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial durante a pandemia do coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração, não prevendo que o custo de tal obrigação fosse suportado pelo INSS, através da concessão de benefício previdenciário, ou autorizando a compensação dos valores pagos para tal fim pela empresa. 2. Cabe ao empregador garantir a remuneração integral de suas empregadas gestantes durante o período pandêmico. 3. O artigo 195, § 5º, da CF/1988 estabelece que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. 4. O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei. 5. Apelação a que se nega provimento. 6. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa, com acréscimo de mais 1% (um por cento) de tal referencial, a teor do §11 do art. 85 do CPC. (TRF1 – ApCiv 1032232-51.2021.4.01.3200, Relator: Roberto Carvalho Veloso, DÉCIMA TERCEIRA TURMA, PJe: 10/08/2023). Sem grifos no original 

Dessa forma, merece provimento a irresignação do recorrente, posto que, como visto, inexiste direito líquido e certo a amparar a pretensão, sendo vedado ao Poder Judiciário agir como legislador positivo para conceder o benefício de salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei.

Posto isto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em honorários, ao teor da Súmula 512 STF.

É o voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator