PEDIDO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. FUNGIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA EM SENTENÇA. TRABALHADORA URBANA...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 27 - Desembargadora Federal Nilza Reis

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS (RELATORA):

O recurso reúne os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

Mérito

Os benefícios por incapacidade estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Dessa forma, são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de doze contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

O deferimento dos benefícios por incapacidade pressupõe a identificação, por meio de exame médico-pericial, da total impossibilidade de o segurado exercer atividade que garanta a sua subsistência.

Quanto aos benefícios de prestação continuada, nos termos do art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e da Lei n. 8.742/93, é assegurado o benefício de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, independente de contribuição à seguridade social.

Os requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada estão elencados no art. 20 da Lei n. 8.742/93, quais sejam: a) ser pessoa com deficiência ou idoso com 65 anos de idade ou mais; b) não receber benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime e c) ter renda mensal familiar per capita igual ou inferior a ¼ do salário mínimo (requisito para aferição da miserabilidade).

Da situação existencial de miserabilidade

Em relação ao estado de miserabilidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE’s n. 567.985 e n. 580.963 e da Reclamação n. 4.374, decidiu que o parâmetro da renda mensal familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo não é mais adequado para aferir a situação de miserabilidade do idoso ou do deficiente, razão pela qual declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

O Superior Tribunal de Justiça, de sua vez, quando do julgamento de Recurso Especial 1112557/MG, submetida ao rito de Recurso Repetitivo, pronunciou-se da seguinte forma:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. “Recurso Especial provido.”

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Utiliza-se como parâmetro razoável a renda per capita de ½ (meio) salário mínimo, estabelecida em legislações posteriores à LOAS, como a Lei n. 10.689/2003 (PNAA) e o Decreto n. 11.016/2022, referente ao Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal.

Nesse sentido, considerando o entendimento jurisprudencial atual, a vulnerabilidade social deve ser avaliada de acordo com o caso concreto, segundo fatores que possibilitem a constatação da hipossuficiência do requerente, sendo o critério objetivo legal apenas uma referência.

Da deficiência

Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo (mínimo de dois anos) “de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (Lei 8.742/93, art. 20, §§ 2º e 10).

A deficiência e o grau do impedimento devem ser aferidos mediante avaliação médica e avaliação social, realizadas por médicos peritos e assistentes sociais do INSS, nos termos do § 6º do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social.

Do caso concreto

A parte autora ajuizou a ação em 06/10/2022, pleiteando a concessão de benefício de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência, a partir do seu requerimento administrativo apresentado em 05/10/2022.

O magistrado de primeiro grau, em atenção ao princípio da fungibilidade e entendendo estarem presentes os requisitos necessários, concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifico que o extrato do CNIS juntado as fls. 24/25, comprova a existência de recolhimentos na qualidade de segurada facultativa apenas no período de 01/08/2020 a 31/08/2022 (fls. 24/25).

De outro lado, a perícia médica judicial realizada no dia 13/12/2022, constatou a presença de deficiência física consubstanciada em edema crônico, atrofia muscular em coxa e crepitação no joelho direito (característico de gonartrose). O perito afirmou que se trata de patologia crônica e degenerativa, com lenta progressão, e que o início do impedimento ocorreu há, no mínimo, 02 (dois) anos, ou seja, em dezembro de 2020 (fls. 42/43).

Constata-se, desta forma,  que na data de início da incapacidade indicada pelo perito (dezembro de 2020), a parte autora somente havia efetuado o recolhimento de  05 (cinco) contribuições previdenciárias.

Desse modo, cabe avaliar se, naquela ocasião (DII), as contribuições com as quais contava eram suficientes, ou não, para o cumprimento da carência legalmente estabelecida para o deferimento de benefício por incapacidade.

A respeito do tema, a legislação regente, qual seja, a Lei nº 13.846/2019, assim dispõe:

"Art. 27-A Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; (...)"

Assim sendo, apesar de ter sido reconhecida a incapacidade da parte autora para o trabalho, impõe-se concluir que não houve o implemento da carência necessária ao deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez, pois, como se viu, não foram realizados os 06 (seis) recolhimentos necessários para fazer surgir o seu direito ao benefício postulado.

Do conteúdo do laudo também não é possível concluir que se cuida de patologia em relação à qual a necessidade de cumprimento da carência pode ser afastada (art. 26, II c/c o art. 151 da Lei nº 8.213/91).

Dessa forma, tratando-se de requisito indispensável à concessão de aposentadoria por invalidez e não se tratando de doença capaz de dispensar o cumprimento da carência, impossível o deferimento do benefício.

No entanto, verifico que o pedido constante da petição inicial é de concessão do benefício de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência. Assim, estando demonstrado o requisito do impedimento de longo prazo que pode obstruir a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto em laudo de perícia médica judicial, resta analisar a comprovação do requisito da miserabilidade.

Extrai-se da perícia social (fls. 45/54) que a parte autora reside, em casa própria, com o marido e a neta, ainda criança. O casal possui 6 (seis) filhos, todos casados e considerados integrantes de famílias de baixa renda. A autora declarou não possuir renda mensal fixa, auferindo apenas o Auxílio Brasil, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). O cônjuge, por sua vez, trabalha com serviços gerais/diárias, porém não há comprovação dos seus rendimentos. Os gastos mensais declarados com alimentação, energia e água, totalizam aproximadamente a importância de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais).

Por fim, a assistente social emitiu parecer favorável ao deferimento do benefício pleiteado, afirmando que a autora comprovou não possuir renda mensal fixa ou variável para atender as suas necessidades particulares e não possui familiares que possam auxilia-la financeiramente, de forma permanente, encontrando-se em vulnerabilidade econômica e social e, portanto, em situação de pobreza.

O entendimento jurisprudencial atual considera que a situação existencial de vulnerabilidade social deve ser avaliada de acordo com o caso concreto, segundo fatores que possibilitem constatar a existência, ou não, de hipossuficiência do beneficiário, sendo o critério objetivo legal apenas uma referência.

Pois bem, em detida análise ao laudo social, resta evidente que a parte requerente se encontra em situação de vulnerabilidade, não possuindo meios de prover a sua subsistência.

Vale ressaltar que o art. 21 da Lei 8.742/93 estabelece que o benefício deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para a avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem, cessando no momento em que estas forem superadas:

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

Assim, sendo apurada posteriormente a alteração das condições fáticas que ensejaram a concessão do benefício, este deve ser revisto pela Autarquia.

Quanto à data de início do benefício, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, como regra geral, o termo inicial do benefício deve ser estabelecido na data do requerimento administrativo, e, na ausência deste, na data da citação válida do INSS. Isso porque o laudo pericial serve, tão somente, para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade para a concessão de benefício. 

Por outro lado, o termo inicial dos benefícios por incapacidade corresponderá à data da perícia médica judicial nos casos em que não foi possível especificar a data de início da incapacidade laboral.  

No caso em análise, consta do laudo de perícia médica judicial que a deficiência se iniciou em dezembro de 2020. Dessa forma, diante da prova pericial produzida, dos documentos médicos juntados pela parte autora e em observância à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser fixado o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, qual seja, 05/10/2022, ocasião em que a parte autora já se encontrava incapaz. 

Em relação aos pedidos eventuais, constato que a ação foi ajuizada em 06/10/2022, não podendo ser acolhida a alegação de prescrição quinquenal prevista no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, uma vez que o benefício foi deferido, em sentença, a partir de 21/03/2022 e, em recurso, a partir de dezembro de 2022.

Por sua vez, os honorários advocatícios já foram fixados em observância à súmula 111 do STJ. 

Quanto à exigência da autodeclaração, trata-se de documento a ser apresentado junto ao requerimento administrativo, inclusive por meio dos canais remotos de atendimento do INSS, nos termos do art. 62, parágrafo único da Portaria 450/2020. 

No que se refere às custas, nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, como ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso, Bahia, Acre, Tocantins e Piaui (AC 0024564-48.2008.4.01.9199, Rel. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti, Segunda Turma, e-DJF1 28/05/2020). 

No presente caso, verifica-se que a ação foi ajuizada na comarca de Cacoal-RO. Aplica-se, portanto, a isenção supracitada. 

Por fim, no que toca à necessidade de devolução dos valores recebidos pela parte autora em razão da decisão antecipatória de tutela, a compreensão jurisprudencial do STJ em relevo – acompanhada por esta Corte Regional – é clara no sentido de ser necessária a devolução dos valores percebidos em razão de decisão precária posteriormente reformada, tendo em vista a tese revista e mantida, no julgamento do Tema Repetitivo 692, realizado em 11/05/2022.Veja-se: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago” (Pet n. 12.482/DF, Relator Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, in DJe de 24/5/2022). 

Neste ponto, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte de Justiça: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. REPETIBILIDADE. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. REVISÃO DO TEMA REPETITIVO 692. 1.A compreensão jurisprudencial do STJ em relevo – acompanhada por esta Corte Regional – é clara no sentido de ser necessária a devolução dos valores percebidos em razão de decisão precária posteriormente reformada, tendo em vista a tese revista e mantida, no julgamento do Tema Repetitivo 692, realizado em 11/05/2022. Veja-se: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago” (Pet n. 12.482/DF, Relator Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, in DJe de 24/5/2022). Precedentes. 2.Agravo de instrumento provido para reconhecer a repetibilidade dos valores recebidos em razão da tutela judicial posteriormente revogada, observando-se os limites estabelecidos na tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 692. (AG 1043550-96.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 27/07/2023 PAG.) 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR DECISÃO PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA. TESE DEFINIDA NO TEMA 692. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.040, II DO CPC. 1. Trata-se de reanálise de processo devolvido pela Vice-Presidência para juízo de retratação e readequação ao julgado do STJ sob o regime de recursos repetitivos (REsp 1401560/MT). 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da revisão do Tema repetitivo 692, reafirmou o entendimento no sentido da obrigatoriedade da reposição dos valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago." (Pet n. 12.482/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022). 4. Devida a devolução pela parte autora dos valores por ela recebidos por força da decisão antecipatória revogada, observando-se os limites estabelecidos na tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 692. 5. Juízo de retratação exercido. Acórdão retificado quanto à devolução de valores recebidos a título de antecipação de tutela revogada. (AC 0021913-28.2017.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 26/07/2023 PAG.) 

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pelo INSS para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez e condená-lo na obrigação de implantar o benefício assistencial à pessoa com deficiência, a favor da parte autora, no valor de um salário mínimo, desde a data do requerimento administrativo, devendo ser compensados os valores recebidos a título de benefício inacumulável.

Por fim, reconheço a obrigação da parte vencida repetir/devolver os valores auferidos em razão da anterior tutela judicial, posteriormente revogada, observando-se os limites estabelecidos na tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 692.

Os valores das parcelas vencidas devem ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, de acordo com a fundamentação do voto, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 

Condeno o INSS,  ainda,  no pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação do acórdão. 

É como voto. 

Brasília, data da assinatura eletrônica.

Desembargadora Federal NILZA REIS

Relatora