PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA. PROVAS...

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR DR. MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal, interposta por SANDRA MACEDO PALHARO, assistida pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, da sentença do Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que a condenou à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em decorrência da prática, em tese, do delito previsto no art. 313-A do CP.

Consta na denúncia que (ID 78238806, pp. 3;5):

[...]

No dia 4 de novembro de 2005, na Procuradoria do INSS nesta capital, SANDRA, agindo previamente ajustada com FRANCISCO e aproveitando-se do fato de ser funcionária autorizada a incluir informações no sistema informatizado do INSS, inseriu em tal sistema dados falsos (utilizando clandestinamente a senha da servidora Maria de Lourdes Prazeres de Matos), com o fim de obter vantagem indevida para si e para outrem.

FRANCISCO atuou como intermediário neste caso, como fez em vários outros semelhantes, ciente de que conseguiria a aposentadoria para a interessada, por meio das alterações que SANDRA podia fazer no sistema informatizado. FRANCISCO aliciou Alaide Diolinda Sulino de Oliveira, induzindo-a a contratá-lo, obteve dela cópia de seus documentos, entregou a SANDRA os necessários dados pessoais da segurada e trouxe-a para Brasília (a segurada morava em Goiás), para receber valores atrasados.

Após receber de FRANCISCO os dados pessoais da segurada, SANDRA inseriu no SIB —Sistema de Implantação de Benefícios da GEX/DF — informação falsa quanto à existência de ação judicial, a que atribuiu o n. 003340071956987 (fl. 17), que justificaria a concessão do benefício de aposentadoria a Alaide.

Para o cumprimento do requisito do tempo de contribuição, SANDRA inseriu também no sistema de dados vínculo laboral inexistente da segurada com a empresa Casas Bahia Ltda., entre 21/12/1971 e 21/12/2004 (fis. 08/10).

Assim agindo, SANDRA dolosamente habilitou e concedeu o benefício n. 139.616.797-5, com início na data retroativa de 04/11/05 e pagamento a partir de 12/01/2005. A aposentadoria subsistiu até agosto de 2006, o que causou aos cofres da Previdência Social prejuízo de R$ 21.567,34 (valor atualizado até agosto de 2006, fl. 36).

[...]

Denúncia recebida em 09.08.2011(ID 78238806, p. 149).

Sentença condenatória publicada em 11.07.2019 (ID 78238807, p. 153).

Punibilidade de FRANCISCO EDUARDO NETO extinta, em decorrência da consumação da prescrição da pretensão punitiva retroativa (ID 78238816, p.2).

SANDRA MACEDO PALHARO aduz, em suma, que (i) é preciso reconhecer a continuidade delitiva, (ii) há conexão e prevenção, (iv) as provas não são suficientes para a condenação, (v) desclassificação para o delito do art. 171 do CP e (v) necessidade de retificação da dosimetria (ID 78238821).

Contrarrazões apresentadas (ID 78238824).

A PRR-1ª Região se manifestou pelo provimento parcial do recurso, para que haja redução da pena (ID 79761560).

É o relatório.

À Revisora (CPP, art. 613, I; RITRF1, art. 30, III).

MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS

Desembargador Federal Relator

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR DR. MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS (RELATOR):

A imputação diz respeito à existência, ou não, de habilitação e de concessão indevida de benefício previdenciário, com a inserção de dados falsos no sistema informatizado do INSS, cuja denúncia foi oferecida em desfavor de 2 (duas) pessoas, uma servidora do INSS e um intermediário, tendo sido a beneficiária investigada e indiciada, mas não denunciada.

Inicialmente, em observância ao art. 282, § 2º, do CPC (“Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”), aplicável ao Processo Penal por força do art. 3º do CPP, por haver compatibilidade ontológica em relação às garantais processuais do acusado e complementariedade ao art. 563 do CPP (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”), deixo de apreciar as nulidades arguidas e as preliminares levantadas, por o resultado de mérito ser favorável aos acusados e não haver qualquer mácula à defesa.

Passo, pois, ao mérito.

Intentam-se os apelantes a reforma da sentença que os condenou pelo delito do artigo 313-A do Código Penal.

O art. 313-A, do Código Penal prescreve que:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 

O crime do art. 313-A do CP tem a natureza jurídica de crime formal, exigindo especial fim de agir ou dolo específico, consoante a expressão “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.

Ainda que não seja essencial que o agente busque benefício próprio ou alheio, ou que ocorra prejuízo para a configuração completa do delito, não cometerá a infração descrita no artigo 313-A do Código Penal o agente que incorre no núcleo do tipo, ou seja, exclui indevidamente dados verdadeiros de sistema informatizado da administração pública, sem, entretanto, pretender obter vantagem indevida para si ou para outro ou para causar dano.

E é justamente por essa razão que o processo penal não pode dispensar a apresentação incontestável desse elemento subjetivo para sustentar uma sentença condenatória pelo delito previsto no art. 313-A do Código Penal.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendem que:

RECURSO ESPECIAL. ART. 312 E 313-A AMBOS DO CP. PECULATO-DESVIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. CRIME DE INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. CONDUTA SEM SIGNIFICADO PENAL. INEXISTÊNCIA DO PECULATO (CRIME-FIM).

1. "No delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput (segunda figura) do Código Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio" ( REsp 1257003/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014).

2. Não se tem o desvio de bem infungível, pois, segundo consta no julgado, "há legislação municipal autorizando a utilização de veículos municipais para serviços particular dos munícipes", de modo que fica afastado o delito de peculato, porquanto ausente elemento subjetivo, sendo que eventual irregularidade na adoção do procedimento de utilização de veículo municipal ou a devolução do bem com deterioração configura, em princípio, ilícito administrativo. Manifestações do Ministério Público Estadual e Federal.

3. Diante da atipicidade da conduta relacionada ao delito de peculato, constata-se a ausência de dolo específico do crime-meio, tipificado no art. 313-A do CP, porquanto necessária a demonstração de um fim especial de agir, consistente na obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano, o que não existiu, tendo em vista que a conduta-fim se revelou atípica.

4. Provimento dos recursos especiais. Absolvição dos apenados (art. 386, III - CPP) (STJ, Sexta Turma, REsp: 1953539 SP 2021/0249996-6, Rel. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, Data de Publicação: DJe 25/04/2022, grifos meus).

***

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 313-A DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. RECEBIMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. FRAGILIDADE DAS PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. Autoria e materialidade do delito de inserção de dados falsos em sistemas de informação (art. 313-A do CP) não comprovadas.

 2. O elemento subjetivo do tipo exige a presença do dolo específico, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, e requer um fim especial de agir, no caso, causar dano à Administração Pública. Ausência de dolo na presente hipótese.

3. Absolvição dos acusados, diante da fragilidade dos indícios existentes, com base no princípio in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de inocência.

4. Apelação não provida. (TRF-1, Terceira Turma, APR: 00047467120134013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de publicação: 24/11/2020, grifos meus)

Verifica-se, assim, que pressupõe a existência de elemento subjetivo específico.

A materialidade e a autoria estão comprovadas.

Porém, tenho que as provas são insuficientes para a condenação, quanto ao elemento subjetivo.

Foram ouvidas as testemunhas MARILENA GRILO RUIZ, MARIA DE LOURDES PRAZERES DE MATOS e ALAÍDE DIOLINDA SULINO DE OLIVEIRA (ID 78238807, p. 143).

Os depoimentos de MARILENA e de MARIA DE LOURDES não referiram, especificamente, aos fatos objeto da presente ação penal e, portanto, não podem constituir fundamento de condenação (ID 78238807, p. 147):

[...]

Em seu depoimento, a testemunha Marilena Grilo Ruiz detalhou o modus operandi de SANDRA MACEDO PALHARO (mídia de fls. 198), que consistia na inserção de dados falsos (ação judicial fictícia) no sistema do INSS, propiciando a concessão indevida de benefícios de toda ordem a diversas pessoas, tendo sido descobertos 126 casos de fraude em benefícios com as mesmas características, atribuídos à ré, que contava com a ajuda de aliciadores, dentre eles CHICO DO GÁS, em Goiânia, que cooptava pessoas na comunidade.

Ainda segundo Marilena, foram constatados mais 49 casos, com as mesmas características, na matrícula de Maria de Lourdes.

Embora o documento acostado à fl. 11 aponte o nome e matrícula da servidora Maria de Lourdes Prazeres de Matos como responsável pela habilitação e concessão do benefício em comento, não há dúvidas de que a verdadeira responsável por tais condutas foi SANDRA MACEDO PALHARO, que, para não ser descoberta, utilizou-se da senha da primeira.

[...]

É de notar-se que a fundamentação da sentença se centra, basicamente, em: a) Auditoria do INSS; b) depoimento de ALAÍDE DIOLINDA SULINO DE OLIVEIRA, quem fez jus ao benefício previdenciário; e c) confissão extrajudicial de FRANCISCO EDUARDO NETO.

Entretanto, em Juízo a confissão não foi corroborada (ID 78238807, p. 149):

[...]

A despeito das declarações do corréu FRANCISCO em Juízo (mídia de fl. 279), negando qualquer participação na empreitada criminosa, os elementos de prova indicados acima elucidam a sua participação, encontrando-se a negativa de autoria isolada no contexto probatório.

[...]

Ocorre que “...A confissão extrajudicial, posteriormente retratada e não corroborada por outros elementos produzidos sob o crivo do contraditório, não é suficiente para fundamentar a condenação. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis” (AgRg no AREsp n. 2.396.640/MT, Rel. Min.  Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023).

ALAÍDE DIOLINDA SULINO DE OLIVEIRA narrou que sacou “...pouco mais de R$ 9.000,00 e entregou tudo para o Sr. CHICO DO GÁS; Que o Sr. CHICO DO GÁS disse que aquele dinheiro era para a moça que tinha feito a aposentadoria da declarante...” (ID 78238806, p. 43).

ALAÍDE DIOLINDA SULINO DE OLIVEIRA foi também investigada (ID 78238806, p. 103).

A narrativa de testemunha que, a despeito de não ter sido denunciada, foi indiciada pela autoridade policial, quanto aos fatos objeto da denúncia e do testemunho judicial (ID 78238806, pp. 103 e 119), não deve alçada à condição de prova, devido à falta de isenção, devendo-se dar-lhe, em razão disso, o valor probatório de informante, com feição delatória, que é, por si só, inservível à sustentação de um decreto condenatório.

A propósito:

DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÕES PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. É apta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 2. O procedimento especial previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal não é de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido. Precedentes. 3. Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligências requeridas pela defesa, mormente se foram elas consideradas descabidas pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência da prova. Precedentes. 4. Preliminares rejeitadas. 5. Os depoimentos e laudos acostados aos autos não apresentam elementos de convicção suficientes para a formação de juízo de certeza sobre a responsabilização criminal do Réu pelos crimes de peculato, corrupção passiva e falsidade ideológica. Falta nos autos prova irrefutável a demonstrar a materialidade e autoria dos crimes a ele imputados. 6. A delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação, notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade. 7. Ação penal julgada improcedente.  (AP 465, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014, grifos meus)

Afastadas a narração da beneficiária e a confissão extrajudicial não ratificada em juízo, sobram-se elementos informativos (Auditoria do INSS e narrativa de informante), que, por força do art. 155, caput, do CPP, desautorizam o decreto condenatório.

À vista do caderno probatório, não é possível afirmar, para além da dúvida razoável, que houve percepção de qualquer vantagem indevida, tampouco ocorreu ajuste prévio entre a acusada e FRANCISCO EDUARDO NETO para concessão de benefício previdenciário de ALAÍDE DIOLINDA SULINO DE OLIVEIRA, a partir de dados falseados.

Conforme compreensão do STJ, “...quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes” (AREsp n. 1.940.381/AL, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021).

Para o STF, “No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova” (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20-03-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-092  DIVULG 11-05-2018  PUBLIC 14-05-2018)

No Processo Penal, em um sistema acusatório, caberá ao Ministério Público o ônus de prova, no que diz respeito à comprovação do fato típico (conduta, nexo, tipicidade e resultado), dado que se refere a elemento constitutivo do direito de o Estado punir, conforme o art. 156, caput, do CPP.  Para tanto, a prova, que diz respeito àquilo que foi produzido em juízo, e sob o contraditório, deve evidenciar um standard probatório robusto para extirpar as dúvidas que, porventura, pairavam sobre o núcleo fático da imputação, para se chegar à certeza delitiva necessária à condenação.

Não se desincumbindo do ônus de prova do narrado na exordial (art. 156, caput, do CPP), para dar esteio à hipótese acusatória imputada, restará reduzido o grau de certeza delitiva e se terá um elevado, e insuperável, estado de dúvida acerca do imputado. Não confirmada hipótese, deve haver absolvição, por força do art. 386, VII, do CPP, pois faltará “prova suficiente para a condenação”, como no caso, porque a acusação não logrou êxito em demonstrar, em juízo, o dolo da acusada. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação de SANDRA MACEDO PALHARO, com o fim de, reformando a sentença, julgar improcedente a pretensão acusatória e absolvê-la da imputação relativa à prática da conduta prevista no crime do art. 313-A do CP, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

É o voto.

MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS

Desembargador Federal Relator

PROCESSO: 0004774-10.2011.4.01.3400  PROCESSO REFERÊNCIA: 0004774-10.2011.4.01.3400
CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
POLO ATIVO: SANDRA MACEDO PALHARO
POLO PASSIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria)