PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. TERCEIRO NÃO TITULAR DO BENEFÍCIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRI...

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR DR. MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL da sentença do Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, que pronunciou a prescrição da pretensão punitiva.

Consta na denúncia que (ID 177640082):

Entre agosto de 1992 e julho de 2016, ZILKAR MENEZES WEBER e ZILDA MARIA DE MENEZES, obtiveram, para si e para outrem, vantagem ilícita em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, consistente nos saques, após o óbito do titular, de parcelas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, titularizado por KARLOS WEBER FILHO, pai do primeiro e esposo da segunda denunciada. A obtenção da vantagem somente foi possível porque os denunciados dolosamente ocultaram do INSS a morte de KARLOS, ocorrida em 24/08/1992, o que permitiu que o órgão pagador, induzido em erro, continuasse depositando os valores atinentes ao benefício de aposentadoria (fl. 72).

O recorrente sustenta, em resumo, que não se consumou a prescrição (ID 177640560).

Contrarrazões apresentadas (ID 177640570).

A PRR-1ª Região se manifestou pelo provimento do recurso (ID 195010557).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS (RELATOR):

Controverte-se a consumação, ou não, do prazo de prescrição em relação do crime do art. art. 171, § 3º, do Código Penal (estelionato com causa de aumento, por ter sido cometido em detrimento de entidade de direito público), cuja conduta descrita na inicial acusatória se refere à situação de que, após o óbito do beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, o descendente e a cônjuge omitiram o respectivo falecimento e continuaram a receber o benefício previdenciário, de 1992 a 2016.

O entendimento do STF, do STJ e desta Corte é no sentido de que, em se tratando de estelionato previdenciário não atribuível ao próprio beneficiário, o delito será tido como instantâneo de efeitos permanentes, cujo termo inicial da prescrição será o primeiro pagamento.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES QUANDO SUPOSTAMENTE PRATICADO POR TERCEIRO NÃO BENEFICIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. A Paciente não é segurada do INSS, mas funcionária do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de João Lisboa/MA, a quem se imputa a prática do delito de estelionato previdenciário. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou que o crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro não beneficiário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir da percepção da primeira parcela. Precedentes. 3. Considerando que o recebimento da primeira parcela pela Paciente ocorreu em 24.11.1995 e que a pena máxima em abstrato do delito a ela imputado é de seis anos e oito meses, o prazo prescricional é de doze anos e, não havendo nenhuma causa interruptiva, se implementou em 24.11.2007, conforme preceituam os arts. 107, inc. IV, e 109, inc. III, do Código Penal. 4. Ordem concedida.

(HC 112095, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16-10-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO PENAL. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECEBIMENTO DA PRIMEIRA PARCELA PELO BENEFICIÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

1. Na hipótese de estelionato previdenciário praticado em benefício de terceiro, o marco inicial do lapso prescricional da pretensão punitiva estatal a ser considerado é a data do recebimento da primeira parcela do benefício, uma vez que se trata de delito instantâneo com efeitos permanentes.

2. Na hipótese, considerando-se que a consumação do último delito praticado em continuidade delitiva se deu em 08.12.2006 e o recebimento da denúncia ocorreu somente em 17.07.2013, constata-se que decorreu lapso de tempo superior a 4 anos entre referidos marcos interruptivos.

2. Tendo em vista que a prescrição é matéria de ordem pública, constata-se que o julgado embargado restou omisso quanto a esse ponto, merecendo ser integrado para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

3. Embargos de declaração acolhidos para declarar extinta a punibilidade do réu.

(EDcl no AgRg no REsp n. 1.651.521/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 23/8/2017.)

          Esta Corte, em casos semelhantes, já assim decidiu:

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL (ESTELIONATO QUALIFICADO). ÓBITO DO TITULAR. SAQUES INDEVIDOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. 1. Apelação interposta pela ré em face de sentença que a condenou pela prática de delito previsto no art. 171, §3º, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa. 2. Consta da denúncia que a apelante efetuou saques do benefício assistencial titularizado pelo filho, entre os meses de abril de 2005 e fevereiro de 2010, mesmo após o óbito, ocorrido em 20/03/2005, causando um prejuízo ao erário no montante de R$ 22.898,00 (vinte e dois mil, oitocentos e noventa e oito Reais). 3. A materialidade e autoria delitivas ficaram comprovadas pelo procedimento administrativo instaurado pelo INSS para apurar a fraude, confirmadas na fase inquisitorial, bem como pela confissão extrajudicial e judicial da ré, confirmando que, mesmo após o óbito do filho, continuou recebendo o benefício assistencial. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública e tendo ocorrido o trânsito em julgado para a acusação, entendo pertinente a apreciação da matéria, tendo em vista que somente consta apelação da defesa. 5. A jurisprudência do STJ tem entendimento no sentido de que o crime de estelionato previdenciário praticado para que terceira pessoa possa se beneficiar indevidamente da fraude tem natureza de crime instantâneo com efeitos permanentes, devendo ser contado o prazo prescricional a partir do recebimento da primeira prestação do benefício indevido (RvCr 3.900/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 15/12/2017) 6. No caso concreto, reconhecida a natureza jurídica do delito como crime instantâneo de efeitos permanentes, o termo inicial do prazo prescricional é a data do pagamento da prestação do primeiro benefício indevido que ocorreu 06/04/2005. A denúncia foi recebida em 21/09/2015 e a sentença condenatória foi publicada em 02/12/2016. 7. A pena-base da ré foi fixada na sentença em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa. Em seguida, em razão da causa de aumento da pena prevista no art. 171, §3º, do Código Penal (1/3), a pena ficou em 02 anos de reclusão (desconsiderando a continuidade delitiva). Tendo em vista que o recurso é apenas da defesa, tal pena não pode ser majorada. 8. Considerando que não houve a interposição de recurso de apelação pela acusação, a prescrição regula-se pela pena em concreto, ou seja, pelo montante de pena imposta na sentença, conforme art. 110, §1º, do CP. Para a pena fixada na sentença - 02 anos de reclusão, o prazo prescricional a ser considerado é de 04 (quatro) anos, consoante o art. 109, V, do CP. 9. No caso, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa pela pena em concreto, entre a data do fato (06/04/2005) e o recebimento da denuncia (02/12/2016), eis que ultrapassados mais de 04 (quatro) anos entre esses marcos interruptivos da prescrição, conforme o art. 110, § 1º, c/c os arts. 107, IV e 109, V, do Código Penal. 10. Salienta-se ainda não ser possível a aplicação do entendimento introduzido pela Lei 12.234, de 05/05/2010, que excluiu a contagem do prazo prescricional no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa (art. 110, §1º, CP), porquanto se trata de norma de direito material prejudicial à ré e os fatos ocorreram muito antes desta data. Por conseguinte, fica prejudicada a apelação interposta pela ré na parte que recorre da sentença condenatória. 11. Consoante o art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, para se obter o benefício da assistência judiciária gratuita, basta a simples afirmação da parte de que não poderá arcar com as custas do processo e os honorários de advogado. Registro que, conforme o art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC, o pagamento das obrigações decorrentes de sua sucumbência ficará sobrestado enquanto perdurar o estado de insuficiência de recursos do condenado, até o prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o qual a obrigação estará prescrita, cabendo ao juízo da execução verificar a real situação financeira do acusado. 12. Declarada, de ofício, a extinção da punibilidade da ré Maria Terezinha Bispo Oliveira pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento nos arts. 110, § 1º, 107, IV e 109, V, do Código Penal. 13. Apelação a que se dá parcial provimento apenas para conceder a Justiça Gratuita.

(ACR 0002873-44.2015.4.01.3310, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 03/11/2020 PAG.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL (ESTELIONATO QUALIFICADO). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ÓBITO DO TITULAR. SAQUES INDEVIDOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pela ré contra sentença que a condenou pela prática do delito previsto no art. 171, §3º, c/c art. 71 (continuidade delitiva), ambos do CP, à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 46 (quarenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. A pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, definidas em: prestação pecuniária, consistente no pagamento em dinheiro de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor correspondente, à época, a 01 (um) salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social (CP, art. 45, §1º), e prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução Penal. 3. Narra a denúncia que a acusada efetuou ilegalmente 14 (quatorze) saques do benefício assistencial - amparo social à pessoa portadora de deficiência - de titularidade de sua filha, no período de abril/2010 a maio/2011, após o óbito da titular do benefício, ocorrido em 25/04/2010, totalizando um prejuízo ao INSS, no montante de R$ 8.239,06 (oito mil duzentos e trinta e nove reais e seis centavos), valor atualizado em 15/01/2014. 4. No estelionato previdenciário, faz-se necessária a presença do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo terceiro quando o crime é cometido contra entidade de direito público. 5. A materialidade e autoria delitivas ficaram comprovadas pelo procedimento administrativo instaurado pelo INSS, e a posterior instauração de procedimento investigatório policial, para apurar a fraude, confirmadas na fase inquisitorial, bem como pela confissão extrajudicial e judicial da ré, confirmando a realização de saques do benefício assistencial à pessoa com deficiência em nome de sua filha, mesmo após o falecimento da titular. 6. O dolo na conduta se caracterizou quando a ré deixou de comunicar o falecimento de sua filha, titular do benefício assistencial, ao órgão competente e efetuou os saques indevidos, evidenciando-se assim o meio fraudulento no cometimento do delito e a indução da autarquia previdenciária em erro. 7. Não se pode falar em exclusão da culpabilidade por erro de proibição, previsto no art. 21 do CP, uma vez que o desconhecimento da lei é inescusável e para que se isente o agente de pena o erro sobre a ilicitude do fato precisa ser inevitável, o que não ficou demonstrado no caso em exame. Na hipótese, a ré, inclusive, procurou imputar a conduta a terceiro não identificado afirmando primeiramente que tinha entregado o cartão a essa pessoa e depois que tinha perdido, mas reconheceu que sacou uma vez o benefício depois do óbito da filha, revelando que sabia ser indevido os saques. 8. Não incide o princípio da insignificância nos delitos de estelionato previdenciário, pois o bem jurídico protegido não é apenas a integridade do erário, mas, também, a confiança mútua e o interesse público em impedir o emprego de ardil que cause prejuízo à sociedade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que dispõe sobre a ausência de interesse da Fazenda Nacional em executar débito fiscal inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com base no patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, não se aplica por analogia aos delitos de estelionato previdenciário. 9. Não se pode falar na incidência da minorante do §1° do art. 171 do CP, em razão do valor do prejuízo experimentado pelo INSS, tendo em vista o entendimento já pacificado perante este Tribunal de que o estelionato privilegiado somente é aplicável à figura fundamental (art. 171, caput) e aos subtipos (art. 171, § 2°, I a IV), não sendo aplicável à causa de aumento prevista no §3° do mesmo artigo (TRF1, ACR 0007463-83.2010.4.01.3813/MG, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, Quarta Turma, e-DJF1 p.213 de 01/07/2014). 10. Dosimetria. O magistrado ao realizar a dosimetria da pena, considerando que todas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis, fixou a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, sendo cada dia-multa estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Considerou, também, que, embora incida a circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), a pena-base não pode ser fixada abaixo do seu mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 11. Como o crime foi praticado contra a União, a pena foi majorada em 1/3 (um terço) previsto no §3º do art. 171 do CP, para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. Houve a incidência, ainda, do art. 71 do Código Penal, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), ficando definitivamente fixada em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e em 46 (quarenta e seis) dias-multa. 12. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento alinhado ao do Pretório Excelso, segundo o qual a "depender do agente que praticou o ilícito contra a Previdência Social, a natureza jurídica do estelionato previdenciário será distinta: se o agente for o próprio beneficiário, será um delito permanente, que cessará apenas com o recebimento indevido da última parcela do benefício; se o agente for um terceiro não beneficiário ou um servidor do INSS, será um crime instantâneo de efeitos permanentes. Nesse caso, o delito terá se consumado com o pagamento da primeira prestação indevida do benefício" (AgRg no REsp 1.112.184/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 06/04/2015). 13. No caso a ré é terceira não beneficiária (o benefício era em nome de sua filha), portanto o crime é instantâneo. Assim, constata-se que a sentença andou bem ao aplicar a incidência da continuidade delitiva por concluir que o delito praticado pelo terceiro intermediário ostenta natureza instantânea de efeitos permanentes, reconhecendo a prática da continuidade delitiva. 14. Apelação a que se nega provimento.

(ACR 0005533-75.2015.4.01.4000, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 27/10/2020 PAG.)

O pagamento, relativo ao benefício n. 0756142296 (aposentadoria por tempo de contribuição iniciada em 29.03.1983), cujo beneficiário seria KARLOS WEBER FILHO, o qual faleceu em agosto/1992, permaneceu sendo feito de 1992 a julho/2016 (ID 177640084 – pp. 22/30, ID 177640085 – pp. 4/7 e ID 177640085 – p. 11).

Consta na denúncia que fraude se deu entre 08/1992 e 07/2016 (ID 177640082 – p. 2).

Imputa-se o fato a terceiro não beneficiário.

A denúncia foi recebida em 01.03.2020 (ID 177640088).

Os fatos ocorreram anteriormente à vigência da Lei n. 12.234/10 (05.05.2010). Logo, aplica-se o regime anterior ao mencionado dispositivo legal, no ponto do art. 110, § 2º, do CP que permitia o termo inicial da contagem do prazo em período anterior ao recebimento da denúncia.

Considerando que o recorrido foi denunciado pela prática do crime tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal, cuja pena máxima abstratamente cominada é de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, tem-se que o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do CP.

Sucede que, entre a data do primeiro pagamento (agosto/1992 – ID 177640085 – p.4) e a data do recebimento da denúncia (01.03.2020 - (ID 177640088), transcorreu prazo superior a 12 (doze) anos, fato que, ex vi do disposto nos arts. 110, caput, e § 1º e 109, III, do Código Penal, implica na extinção da pretensão punitiva do Estado em face da prescrição.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.

MARCUS VINICIUS REIS BASTOS

Desembargador Federal Relator

PROCESSO: 1010543-73.2020.4.01.3300  PROCESSO REFERÊNCIA: 1010543-73.2020.4.01.3300
CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria)
POLO PASSIVO:ZILKAR MENEZES WEBER
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ANTONIO CESAR DE CARVALHO PASSOS - BA41047-A