PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. 171, § 3º, DO CP. PERCEPÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA...

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLODOMIR SEBASTIÃO REIS (Relator): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Edinardo Pinheiro Cordeiro, imputando-lhe a prática do crime tipificado no art. 171, § 3º do Código Penal.

A denúncia foi assim sumariada na sentença, verbis:

A denúncia narra, em síntese, que o Acusado obteve fraudulentamente o benefício previdenciário NB 31/537.083.771-2 (auxílio-doença), sem possuir incapacidade laborativa, utilizando-se de laudos médicos ideologicamente falsos, obtidos por meio da quadrilha desbaratada na “Operação Flagelo II”. (fl. 104 do ID 214856532).

Recebimento da denúncia em 17/02/2012 (fl. 135 do ID 21485631).

O MM. Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Pará, Rubens Rollo D’Oliveira, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Edinardo Pinheiro Cordeiro pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do CP, à pena de05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa(fls. 104/117 do ID 214856532).

Apela Edinardo Pinheiro Cordeiro sustentando atipicidade de conduta por ausência de fraude e, alternativamente, pugna pela reforma da dosimetria da pena (ID 214856552).

Contrarrazões no ID 214856558.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da apelação, para que seja decotado o aumento da pena-base decorrente da valoração negativa da circunstância judicial atinente às consequências do crime.(ID 243703047).

É o relatório.

Ao eminente Revisor.

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLODOMIR SEBASTIÃO REIS (Relator): Busca Edinardo Pinheiro Cordeiro a reforma da sentença que o condenou pela prática do crime de estelionato qualificado, previsto no art. 171, § 3º, do CP.

Primeiramente, cabe a ressalva de que, ainda que se utilize neste voto de trechos da sentença ou do parecer ministerial para fundamentar sua conclusão, o Supremo Tribunal Federal entende que a técnica da motivação per relationem não ofende o disposto no art. 93, IX, da CF. Confira-se, verbis: 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. (...) 

3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que “A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 130542 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016)

Saliento, ainda, que eventual reexame de caderno probatório já analisado pelo Juízo a quo somente deve ser feito pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que as provas estão dissociadas das evidências constantes dos autos. 

Passemos ao exame do caso concreto.

Da análise dos autos verifica-se que o conjunto fático e probatório é suficiente para demonstrar a efetiva participação do ora apelante na conduta descrita na inicial acusatória, que descreve detalhadamente os fatos. Assim, há elementos suficientes para provar que, in casu, houve a prática do crime de estelionato qualificado, previsto no art. 171, § 3º, do CP, que não admite forma culposa.

Confira-se, nesse sentido, a sentença recorrida, em que as provas produzidas nos autos foram acertadamente analisadas pelo Magistrado a quo:

“11.2.1 — Da materialidade delitiva.

[…]

A fraude na prorrogação do benefício previdenciário de auxílio-doença n° 31/138.569.000-0 em favor de EDINARDO PINHEIRO CORDEIRO está provada, consoante relatório conclusivo elaborado pela Assessoria de Pesquisas Estratégicas e Gerenciamento de Riscos (APE-GR) do Ministério da Previdência Social, com base no resultado da perícia realizada por Junta Médica composta por médicos peritos previdenciários do INSS, que concluiu que não existe incapacidade laborativa para a atividade em relação ao Réu (fls. 73/82).

Destaco, por oportuno, que a realização de falsas perícias com médicos peritos do INSS já condenados por este juízo, conforme ocorreu in casu, é o modus operandi da quadrilha investigada na "Operação Flagelo II", que originou a presente ação penal.

Destarte, tenho por provada a existência do crime previsto no art. 171, §3°, do Código Penal.

11.2.2 — Da autoria delitiva.

Perante a autoridade policial, o Réu prestou as seguintes declarações acerca dos fatos (fls. 90/91):

"[...] QUE é doente da coluna, consistente em artrose e escoliose; QUE atualmente é proprietário e trabalha em uma mercearia em frente à suacasa; QUE já foi submetido a perícia do INSS em várias oportunidades, sendo que em algumas vezes obteve laudo pericial confirmando sua perícia, recebendo, assim, beneficio de auxílio-doença por alguns meses: QUE na última perícia que fez na Agência do INSS não conseguiu prorrogar o seu beneficio, então ajuizou uma ação na Justiça Federal para continuar a receber o seu beneficio; QUE como a resposta da Justiça Federal estava demorando muito, seu vizinho de nome Márcio Nonato Araújo Silva o procurou oferecendo seus "serviços"; QUE Márcio propôs ao declarante o pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a concessão de seu beneficio através de um esquema de Márcio com o Médico Perito do INSS de nome Antônio Carlos Pimentel; QUE então conseguiu um empréstimo de R$ 1.000,00 (um mil reais) com seu cunhado e pagou Márcio; QUE após o pagamento, Márcio agendou a perícia domiciliar com o Dr. Pimentel; QUE Márcio não lhe entregou nenhum laudo de encaminhamento à perícia para ser mostrado ao Dr. Pimentel quando da realização da perícia domiciliar; QUE Márcio avisou ao declarante qual seria o dia em que o Dr. Pimentel iria fazer a perícia domiciliar e orientou o declarante a não sair de casa e ficar deitado. como se não conseguisse se levantar e fazer esforço; QUE o Dr. Pimentel foi à sua residência e realizou a perícia domiciliar; QUE após a perícia com o Dr. Pimentel recebeu o retroativo (aproximadamente 03 meses) e recebeu mais 03 meses de beneficio; QUE nunca sofreu nenhum acidente automobilístico ou outro acidente qualquer que pudesse danificar sua coluna, sendo que a doença de coluna que possui decorreu de desgaste natural da mesma; QUE nunca realizou nenhum exame na cabeça (eletroencefalograma ou outro exame): QUE não lhe foi perguntado pelo Dr. Pimentel ou pelos outros peritos do INSS e nem afirmou aos mesmos que teria sofrido um acidente automobilístico, ou outro acidente que tenha danificado sua coluna; QUE não mostrou ao Dr. Pimentel ou aos outros peritos do INSS e nem afirmou aos mesmos ter feito algum exame na cabeça; QUE após a cessação do beneficio concedido pelo Dr. Pimentel saiu o resultado favorável de seu processo na Justiça Federal e hoje está recebendo normalmente o seu beneficio; QUE o seu beneficio é RS 723,00 (setecentos e vinte e três reais) por mês; QUE não pagou nenhum valor diretamente ao Dr. Pimentel, tendo feito todas as tratativas diretamente com Márcio; QUE nas outras perícias que fez no INSS (Dr. Vitor Cascaes e Dr. Luiz Ferreira), anteriores à perícia domiciliar, não pagou nenhum valor a ninguém, bem como não houve intermediação de Márcio ou de outra pessoa; QUE nunca foi preso ou processado anteriormente [...]". (grifei).

Em juízo, o Réu afirmou que foi procurado por um cidadão que o orientou de forma errada, sendo esta a razão pela qual responde ao presente processo. Declarou, ademais, ser devido o benefício previdenciário de auxílio-doença, e que, por isso, ajuizou ação perante o Juizado Especial Federal desta Seção Judiciária, conforme depoimento pessoal que consta na mídia acostada à fl. 147, que passo a transcrever, ipsis litteris:

“[...] QUE é vigilante; QUE não trabalha atualmente, QUE nunca foi preso ou processado; QUE é verdadeira a acusação porque foi procurado por um cidadão que me orientou de uma forma não agradável e no momento eu estou aqui respondendo por ele; QUE foi procurado pelo cidadão e o cidadão me explicou de forma errada, e foi a causa de eu estar aqui hoje respondendo na situação que aconteceu, então eu estou aqui pra responder o que for perguntado a respeito do processo; QUE foi ao INSS e ele me negou a me dar o benefício de auxilio-doença e eu na época tava, e ele me negou; QUE como eu tenho família pra dar de comer, então esse cidadão chegou comigo me oferecendo o tal serviço né?; QUE na situação que eu estava eu não sabia como reagir; QUE ai eu corri pra lá (INSS), não tinha, corri pra outro canto (vou trabalhar em quê?), ai diante dessa situação, ele disse que conseguiria isso pra mim e deixasse por conta dele, que ele iria resolver o problema; QUE ai foi que entrou nessa situação; QUE ele conseguiu; QUE ele me ofereceu "mundos e fundos" e na verdade não foi isso; QUE ele me ofereceu um ano e não foi um ano; QUE recebeu por 04 (quatro) meses, entre 03 (três) a 04 (quatro) meses, e terminando isso eu entrei na Justiça Federal com os laudos e documentos que eu tenho até hoje, e foi concedido pra mim o auxilio-doença no período de 10 (dez) anos (certo?), que eu estou recebendo até hoje; QUE acha que é devido o auxílio-doença tanto prova que eu vim na Justiça Federal, fiz a perícia, passei na perícia, e foi dado o documento que eu tenho até hoje para usufruir por 10 (dez) anos o que foi dado, pra depois de 10 (dez) anos fazer outra perícia, ou coisa parecida. e eu estou de benefício, estou vivendo do mesmo; [...I'. (grifei)

Vê-se, pois, diferentemente do alegado pela defesa, que o Réu agiu com a intenção deliberada de obter vantagem ilícita, na medida em que aceitou uma proposta feita por Márcio, no sentido de pagar R$ 1.000,00 (um mil reais) para que seu benefício fosse concedido por meio de um esquema de Márcio com o médico-perito do INSS de nome Antônio Carlos Pimentel, o que de fato aconteceu, tendo o Réu, inclusive, realizado um empréstimo para conseguir o valor cobrado. Essa falsa perícia médica, da qual o Réu tinha inteira ciência, foi realizada pelo médico-perito do INSS ANTONIO CARLOS PIMENTEL.”

Assim, presentes os elementos que comprovam a materialidade delitiva e o elemento subjetivo do tipo penal descrito no crime de estelionato previdenciário (171, § 3º, do CP), não há de se falar em atipicidade da conduta por ausência de dolo.

É incontestável que Edinardo Pinheiro Cordeiro estava plenamente ciente da fraude cometida contra a autarquia previdenciária, com a clara intenção de obter vantagem indevida através do recebimento do benefício de auxílio-doença para si mesmo.

Por sua vez, ao elaborar a dosimetria do acusado, o Juiz sentenciante expendeu os seguintes fundamentos:

A culpabilidade revela grau acima do normal de dolo, tendo o Réu se aliado a falsários, integrantes de uma quadrilha que agia dentro do INSS, investigada no âmbito da "Operação Flagelo II", com o fim de conseguir benefício previdenciário de auxílio-doença, mediante pagamento, por meio de falsa perícia médica e uso de grande quantidade de documentos falsos. Não há notícias de maus antecedentes, sendo primário o Réu. A conduta social e a personalidade não são passíveis de aferição à luz dos elementos contidos no processo. O motivo do crime encontra-se inserido no próprio tipo penal, não havendo necessidade de maior valoração. As circunstâncias são desfavoráveis, uma vez que o Réu teve contato inclusive com o médico-perito do INSS, que foi até sua casa a fim de realizar a falsa perícia, tendo o Réu sido orientado a permanecer deitado, simulando que não poderia andar. As consequências do crime também são desfavoráveis, haja vista o prejuízo causado com a fraude, não reparado, bem como a necessidade de realização de auditorias para detectar as fraudes.

Desse modo, fixo-lhe a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, e multa de 120 (cento e vinte) dias-multa, calculado o dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo vigente à época do fato.

Deixo de aplicar a circunstância atenuante da confissão, porque o Réu não admitiu culpa. Ao contrário, preferiu alegar desconhecimento do ilícito.

Presente a causa de aumento prevista no §3°, do art. 171, do CP, considerando o fato de o crime ter sido praticado em detrimento do INSS, autarquia federal, elevo a pena em 1/3 (um terço), passando a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa de 160 (cento e sessenta) dias-multa, calculada na forma acima especificada.

Nos termos do art. 33, §2°, "b", do CP, fixo o regime semiaberto, para cumprimento de pena. (ID 214856532).

É consabido que a pena deve obedecer aos princípios da suficiência e necessidade de modo a atender ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, nem mais, nem menos. De fato, a aplicação da pena é uma das tarefas mais árduas do juiz criminal, se não for a mais difícil, tendo em vista a complexidade e carga de subjetividade envolvidas no ato. A maior ou menor ofensividade do delito vem descrita no próprio tipo quando o legislador comina uma pena mínima e outra, máxima.

No intervalo legal entre essa sanção mínima e a máxima devem ser sopesadas as circunstâncias judiciais do caso concreto. Não há uma fórmula matemática para tal mister, mas apenas a conduta ilícita perpetrada pelo agente, com todas as suas nuances, que deve ser analisada à luz do princípio do livre convencimento fundamentado do magistrado, em estrita observância aos ditames legais previstos no Estatuto Repressivo.

Da leitura da fundamentação, a pena imposta não está de acordo com os parâmetros legais que regem a matéria, devendo ser reformada, com fulcro nos arts. 59 e  68 do CP. Vejamos.

A pena-base, aplicada pelo MM. Juiz a quo em 04 (quatro) anos de reclusão, foi fixada de forma desproporcional. Com efeito, conforme já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, “ofende o princípio da proporcionalidade entre a agravante e a pena aplicada, bem assim o critério trifásico previsto no art. 68 do CP, a sentença que, na primeira etapa da individualização da pena, fixa o seu quantum no limite máximo previsto para o tipo penal” (HC 75.889-5/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ 19.06.98).

Assim, estabelecendo o Código Penal, quanto ao delito de estelionato  (art. 171 do CP), a gradação de 01 (um) a 05 (cinco) anos para a pena privativa de liberdade, a concretização foi feita de forma exacerbada, considerando a desproporcionalidade na elevação da pena-base de 01 (um) ano para  04(quatro) anos de reclusão, impondo, assim, no particular, a revisão da sentença, para, considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis elencadas pelo Magistrado, fixar a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, mantendo, no entanto, o valor do dia-multa como fixado na sentença.

Aplicando a causa de aumento prevista no § 3º do art. 171 do CP, elevo a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, calculado o dia-multa na forma já especificada.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto (art. 33, § 2º, c, do CP).

Com base nas provas dos autos e presentes as condições de admissibilidade para a substituição da pena privativa de liberdade do réu, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44do CP, a serem definidas pelo Juízo da execução.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo do réu para reduzir-lhe a pena, conforme retrofundamentado.

É como voto.

PROCESSO: 0004389-80.2012.4.01.3900  PROCESSO REFERÊNCIA: 0004389-80.2012.4.01.3900
CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
POLO ATIVO: EDINARDO PINHEIRO CORDEIRO
POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria)

E M E N T A

A C Ó R D Ã O

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília,

Relator Convocado