PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE PROIBIÇ...

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS VINICIUS REIS BASTOS (RELATOR):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no período compreendido entre 24/06/2010 e 31/07/2014, a ré obteve indevidamente para si vantagem ilícita consistente no saque indevido de benefício de amparo social ao idoso, NB 87/521.070.964-3 que tinha como beneficiário Carlos Augusto Silva da Costa, pai da ré, falecido em 24/06/2010.

A defesa alega a ausência de dolo e requer o reconhecimento da incidência da excludente de ilicitude de estado de necessidade, do erro de proibição inevitável e da desclassificação para o crime descrito no art. 169, do CP.

As alegações suscitadas pela Apelante não merecem acolhimento.

A materialidade e a autoria do delito encontram-se devidamente demonstradas nos autos.

Ausência de dolo e Erro de proibição

Quanto às teses defensivas de atipicidade da conduta por ausência de emprego de meio fraudulento e de ausência de dolo, bem observou a r. sentença recorrida, verbis (ID 193584081 - pp. 2/4):

A autoria delitiva resta demonstrada pelo o interrogatório da ré, a qual confessou parcialmente o crime. Disse que detinha a posse do cartão magnético, tinha conhecimento da senha respectiva e efetuou os saques após o óbito do titular, por seis/sete meses. Ou seja, a ré reconheceu que efetuou saques após o falecimento do titular e que somente parou de efetuá-los quando foram exigidas a comprovação de vida e a biometria.

Tais provas não deixam dúvidas a respeito da autoria delitiva. Assim, reconheço, pelo livre convencimento motivado, a autoria delitiva para o crime de estelionato previdenciário, na forma do art. 171, § 3º, do Código Penal.

Passo a análise do dolo e das teses defensivas.

Como elemento subjetivo do tipo penal, o dolo compreende a vontade livre e consciente de induzir ou manter alguém em erro, a fim de obter indevida vantagem, para si ou para outrem. O dolo deve abranger não só o ato de indução ou manutenção da vítima ao equívoco, como também o meio fraudulento empregado, a vantagem ilícita a ser obtida e o prejuízo alheio. Para o presente caso, por ocasião de seu interrogatório, em sede policial, a ré asseverou que continuou efetuando os saques por questão para pagamento de dívidas do pai e, posteriormente, para despesas do dia a dia, demonstrando sua vontade livre e consciente de continuar a efetuar os saques após o falecimento do verdadeiro beneficiário.

Destaco que os valores recebidos a título de benefício assistencial não são eternos e persistem enquanto o beneficiário estiver com vida. Tais constatações estão na esfera de entendimento da pessoa comum, que não pode ser furtar a tal raciocínio alegando imaginar que teria o direito de sacar os valores após o óbito do titular.

Nesse sentido, a ré tinha plena consciência que estava sacando os valores indevidamente, pois o evento morte do beneficiário induz ao entendimento imediato do fim do recebimento do benefício.

A conduta esperada da ré seria a de comunicar ao sistema de previdência e assistência social a morte do beneficiário ou, pelo menos, se abster de sacar os valores que foram depositados pela autarquia federal previdenciária.

Nesse ponto, a conduta da ré configura meio ardiloso ao utilizar o cartão magnético do beneficiário, passando-se por este perante o INSS, ao realizar os saques. O engodo exigido para a subsunção do tipo penal está caracterizado porque a ré camuflou um fato impeditivo dos saques por ela realizado (óbito do titular). Ora, se a alegação é a de que a ré não tinha a obrigação de informar o falecimento, resta evidente a vedação de ela se passar pelo titular do benefício por intermédio da utilização do cartão magnético. Essa simulação, aliada ao silêncio quanto ao óbito, demonstra a fraude.

Deve-se levar em conta, ainda, que os saques foram cessados por razões alheias a vontade da ré, já que, no caso concreto, a ré deixou de sacar os valores não por vontade própria, mas porque foram exigidas a comprovação de vida e a biometria do titular.

Pelo exposto, conjugando tais pontos do interrogatório, é possível depreender com absoluta certeza de que a ré tinha pleno conhecimento de que o benefício não lhe pertencia e que, em caso de falecimento do titular, o benefício deveria ter sido cancelado com a simples informação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS do fato, qual seja: o falecimento. De outro lado, a ré dolosamente omitiu a informação e continuou a receber o benefício de forma fraudulenta, caracterizando o estelionato, estando o dolo presente na omissão fraudulenta, no prejuízo alheio e na vantagem indevida.

Logo, o dolo é patente, pois a ré tinha plena ciência de que sacava benefício indevido, haja vista o falecimento do beneficiário. Ademais, de forma livre, consciente e voluntária utilizou o cartão e sacou os valores mantendo em erro a previdência social e gerando prejuízo aos cofres públicos da União.

Como se vê, a sentença combatida já deliberou acerca de todos os requerimentos delineados no recurso defensivo.

Não há que se falar em ausência de dolo ou erro de proibição, escusável ou inescusável, por não ter a ré consciência de que não poderia receber os valores em nome do falecido. Ainda que seja dever do Cartório comunicar ao INSS acerca do óbito, conforme reconhecido na sentença, os valores recebidos a título de benefício assistencial persistem enquanto o beneficiário estiver com vida, fato que está na esfera de entendimento da pessoa comum, de modo que não pode a ré ser inocentada ao alegar mero desconhecimento das normas legais.

Assim, entendo que restou evidenciado nos autos o elemento subjetivo do tipo penal do art. 171, § 3º, do CP, ou seja, que a ré, de forma voluntária e consciente, manteve o INSS em erro a fim obter vantagem indevida, eis que sabia que não detinha o direito aos valores referentes ao benefício assistencial.

Estado de Necessidade

 Da leitura dos autos, verifico que não se encontra caracterizado o estado de necessidade pelo fato de a Ré estar passando por problemas de saúde, dada a ausência de provas suficientes juntadas pela defesa para a comprovação da tese.

Nesse cenário, deve ser mantido o entendimento da sentença no sentido de que “A alegação de problemas de saúde, desacompanhada de qualquer evidência nos autos, não justifica a prática do crime. Para a configuração do estado de necessidade, são necessários os requisitos da existência de perigo atual, não provocado pelo agente, além da demonstração da impossibilidade de conduta diversa, o que não se demonstrou nos autos. Ademais, não se mostra razoável crer que a ré, pelo período de dezoito meses, permaneceu todo esse tempo impedida de buscar outros meios para prover o seu alegado tratamento de saúde que não os saques do benefício de terceiro” (ID. 193584081).

Desclassificação para o art. 169 do CP

Quanto à desclassificação do delito para o art. 169 do CP, dispôs acertadamente o Juízo a quo (ID 193584081 - Pág. 4):

Embora o art. 68 da lei 8.212/91 impute ao cartório de registro civil de pessoas naturais informar ao INSS o óbito do segurado, eventual falha não legitima a conduta da ré em realizar os saques após a morte do seu pai (titular do benefício). Além disso, o dolo é anterior à posse dos valores, os quais foram creditados na conta corrente do titular falecido, e não em conta da ré. No delito do art. 169, CP, para o qual a DPU pede a desclassificação, incrimina-se a ação daquele que, tendo a posse legítima da coisa por erro de outrem, deixa de restituí-la, isto é, o dolo precede a posse, circunstância que não se apresentou nos autos. Por tais as circunstâncias, entendo que a ré agiu com plena consciência da ilicitude de seu comportamento, e, mediante exercício de livre e deliberada vontade, quis o binômio Fraude-Erro, relacionado ao binômio Vantagem-Prejuízo, ou seja, agiu com o fito de obter lucro indevido em detrimento do INSS e à míngua de demais elementos que demonstrem a existência de causas excludentes de antijuridicidade, tipicidade, culpabilidade, imputabilidade ou punibilidade, a imputação deve prosperar.

Incabível, por conseguinte, a desclassificação.

Continuidade delitiva

Alega a defesa que inexiste continuidade delitiva entre os saques mensais, pois o recebimento das demais parcelas constituiriam exaurimento da primeira conduta criminosa.

Tenho que não assiste razão à defesa.

A continuidade delitiva foi devidamente reconhecida pelo Juízo a quo através dos seguintes termos (ID 193584081 - Págs. 6-7):

Tem aplicação a regra da continuidade delitiva ao estelionato previdenciário praticado por terceiro, que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício antes regularmente concedido ao segurado, como se ele fosse, sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses. Destaco que o caso é diverso daquele que ocorre nas hipóteses de inserção única de dados fraudulentos seguida de plúrimos recebimentos, em crime único. Na hipótese dos autos não há falar em conduta única, mas sim em conduta reiterada pela prática de fraude mensal, com respectiva obtenção de vantagem ilícita. Assim entendo que o presente caso é situação de aplicação da ficção jurídica do crime continuado, pois o acusado praticou vinte e cinco condutas criminosas pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, sendo todos os crimes da mesma espécie. Foram dezoito saques em decorrência de fraudes direcionadas ao Instituto Nacional do Seguro Social com o objetivo de manter em erro a autarquia previdenciária, tudo decorrente da omissão de informar o óbito à autarquia federal, com uma fraude caracterizada a cada saque. Vejo que os requisitos objetivos estão plenamente preenchidos, quais sejam: pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (todos os vinte e cinco crimes foram fraude à previdência, ou seja, estelionato majorado, previsto no art. 171, §3º, do CP), com condições de tempo (saques realizados mês a mês após o óbito do beneficiário), lugar (todos os delitos foram praticados em Macapá/AP, nas agências do Banco Bradesco), e maneiras de execução semelhantes (utilização de cartão magnético e senha de uso pessoal para auferir a vantagem indevida que havia sido depositada pela autarquia federal previdenciária). A unidade de desígnios está configurada, pois a ré recebia os valores decorrentes do benefício de aposentadoria de seu pai com liame entre os crimes, apto a evidenciar terem sido crimes subsequentes em continuação ao primeiro saque. Portanto, o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva é medida que se impõe. No crime continuado, nos termos do art. 71 do CP, o aumento da pena é de 1/6 a 2/3. A doutrina é pacífica ao afirmar que quanto maior o número de crimes, maior o número de penas. A jurisprudência tem apresentado alguns modelos para o cálculo, do qual o mais comum é o seguinte: 2 crimes, o aumento é de 1/6; para 3 crimes, o aumento é de 1/5; de 4 crimes, o aumento é de 1/4; para 5 crimes, o aumento é de 1/3; em caso de 6 crimes, o aumento é 1/2; e, por fim, a partir de 6 crimes, o aumento é de 2/3. No presente caso, a ré praticou dezoito condutas criminosas pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, sendo todos os crimes da mesma espécie. Dos dezoito saques indevidos, 7 (sete) serão utilizados para exasperar a pena pela continuidade delitiva, e os demais 11 (onze) serão utilizadas na primeira fase de dosimetria da pena – circunstância judicial da culpabilidade. Seguindo a orientação do art. 71, caput, CP, em se tratando de mais de sete saques indevidos que configuram mais de sete crimes, o quantum de aumento de pena a ser aplicado é de 2/3.

 Assim, não merece reparos a sentença recorrida no que tange à aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal.

DOSIMETRIA

O magistrado sentenciante estabeleceu a dosimetria da pena da acusada mediante os seguintes fundamentos (ID 193584081 - pp. 7/8):

Na primeira fase, constato que a ré não ostentou maiores particularidades quanto ao grau de culpabilidade para o cometimento do crime. Não há registro de antecedentes criminais. Inexistem nos autos elementos que permitam fazer uma avaliação negativa de sua personalidade. A conduta social presumivelmente boa, ante a ausência de demonstração em contrário. Os motivos e as circunstâncias foram normais para o delito em causa. As consequências do crime são consideradas normais à espécie. No tocante ao comportamento da vítima, constato que ela não contribuiu para a prática do delito.

Pena-base fixada em 1 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.

Reconheço a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, “d”, do CP), mas, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, em observância a Súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Não há circunstância agravante.

Na terceira fase da fixação da pena, não há causas de diminuição.

Entretanto, deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal, posto que o crime foi cometido em detrimento de entidade de direito público de assistência social, pelo que aumento a pena em 1/3 (um terço), correspondente a 4 (quatro) meses de reclusão, além de 3 (três) dias-multa.

Assim, a pena atinge o patamar de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa.

Pela continuidade delitiva, deve ser aplicada a causa geral de aumento de pena correspondente à 2/3 (dois terços, sete crimes) da pena, que corresponde a 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, além de 8 (oito) dias-multa. Com o aumento, as penas restam definitivas em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias multa, observada a inaplicabilidade do art. 72, CP, aos crimes continuados.

Regime inicial de cumprimento de pena é o aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal).

Substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito cabível, já que a pena enquadra-se na previsão do art. 59, inciso IV, c/c art. 44, § 2º, ambos do Código Penal, e observados os requisitos dos incisos I, II e III do art. 44 do mesmo diploma legal, consistente em: (1) limitação de fim de semana; e em (2) prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa gratuita por dia de condenação, a ser executada pela parte sentenciada em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, cujas formas de cumprimento serão especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

A pena cominada ao delito de estelionato (CP art. 171, caput) é de reclusão de 01 (um) a 05 (cinco) anos e multa.

O Juízo a quo fixou a pena-base em 1 (um) ano  de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea (CP art. 65, III, d), entretanto, deixou de aplicá-la em razão da pena já se encontrar no mínimo legal. Agiu com acerto tendo em vista que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 231, pacificou o entendimento, segundo o qual “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Presente a causa especial de aumento descrita no art. 171, § 3º, da Lei Penal Material, correta a majoração da pena em 1/3 (um terço), correspondente a 4 (quatro) meses de reclusão, além de 3 (três) dias-multa. Reconhecida a continuidade delitiva, não merece reparos o aumento de pena em 2/3 (dois terços).  Assim, corretamente fixada a pena definitiva em 2 anos e 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, além de 21 dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

O Juízo a quo estabeleceu a dosimetria da pena observando corretamente os critérios de suficiência e proporcionalidade.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal,  mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Concedido o benefício da justiça gratuita pelo magistrado a quo.

Dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos precedentemente expostos.

É como voto.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DESCRITO NO ART. 169 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

1. A prova dos autos demonstra ter a Apelante, mediante ardil consistente na utilização de cartão magnético de pessoa falecida, obtido vantagem indevida - benefício previdenciário. Caracterizado o delito de estelionato, com a incidência da causa especial de aumento de pena (CP art. 171, § 3º).

2. Restou evidenciado nos autos o elemento subjetivo do tipo penal do art. 171, § 3º, do CP, pois a ré, de forma voluntária e consciente, manteve o INSS em erro a fim obter vantagem indevida.

3. Estado de necessidade não caracterizado, dada a ausência de provas suficientes juntadas pela defesa para a comprovação da tese.

4. O dolo da acusada deu-se no momento do saque dos valores de maneira fraudulenta, reputando-se incabível a desclassificação para o crime descrito no art. 169 do Código Penal.

5. Embora aproveite ao Réu a atenuante da confissão espontânea (CP art. 65, III, d), sua aplicação resta prejudicada na espécie, porquanto a pena base será fixada no mínimo legal, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.

6. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília/DF,

Des(a). Federal MARCUS VINICIUS REIS BASTOS

Relator(a)