PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO...

V O T O

A Exma. Sra. Desembargadora Federal DANIELE MARANHÃO (Relatora):

A materialidade e autoria delitivas, bem assim o elemento volitivo do tipo, foram devidamente demonstrados pela sentença apelada, nestes termos:

[...]

A acusação imputa ao réu a prática do crime de estelionato previdenciário, tipificado no art. 171, caput e § 3º, do CPB: [...]

Trata-se de crime contra o patrimônio punido somente quando presente elemento subjetivo dolo, configurado na conduta intencional e consciente de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio de pessoa determinada, ao induzir ou manter em erro por qualquer meio fraudulento.

Há previsão, ainda, de causa de aumento de pena quando o crime atinge o patrimônio de entidade pública e outras de natureza similar, por prejudicar indiretamente inúmeras vítimas decorrente do interesse social de tais entidades.

Narra a denúncia que o réu PEDRO BATISTA GALES DA SILVA utilizou declaração de atividade rural falsa para a obtenção de benefício previdenciário, na qualidade de segurado especial, tendo o seu pedido deferido após a interposição de recurso com a apresentação de novos documentos.

Na segunda entrevista com o técnico da autarquia previdenciária, o réu declarou que começou a trabalhar na lavoura desde 1974, relatando que desempenha suas funções na terra do Sr. Antônio Bernardino e mesmo trabalhando na prefeitura de Garrafão do Norte como vigia, no período de 2001 a 2008, nunca abandonou o serviço rural (fl. 79-v/80).

Entre os documentos apresentados, consta declaração de exercício de atividade rural, no período de 18/09/1986 até 31/12/1999, em regime de parceria, nas terras do Sr. Antônio Bernardino, colônia Tauari, sítio Santo Antônio, lote 51, no município de Garrafão do Norte/PA (fl. 103).

Também acostou aos autos contrato de comodato com Antônio Bernardino, com data de início em 10/01/2009, assinado em 19/01/2012 (fls. 107/109).

Contudo, em virtude da suspeita de irregularidade do ato revisional, o INSS solicitou o comparecimento do aposentado para esclarecimentos (fl. 92), culminando no termo de declaração de 16/10/2014 (fls. 113/114):

(...) Que após esse período, chegou outra carta pelos Correios, desta vez com a aposentadoria concedida, daí o declarante foi receber o primeiro pagamento no Bradesco de Capitão Poço, o valor de R$ 5.211,00; Que nesse mesmo dia o empréstimo consignado no valor de R$ 6.000,00 para adquirir um veículo de transporte, mas teve de gastar com a doença da filha, que estava muito mal na época; Que o declarante fez logo empréstimo consignado para que não fizessem indevidamente em sua conta, como estava e ainda está acontecendo até hoje com os aposentados (...); Que o declarante não sabe informar o nome do povoado, ou vila, ou colônia onde fica o Sítio Santo Antônio (...); Que conhece o povoado TAURI, que fica próximo ao povoado BOCA NOVA, em Garrafão do Norte, porém nunca trabalhou em agricultura nesse lugar, e esse lugar fica cerca de doze quilômetros do sítio Santo Antônio, de propriedade do Sr. ANTONIO BERNARDINO; (...) Que trabalhou empregado na Prefeitura de Garrafão do Norte no período de 01/2001 a 12/2008, como vigia das Escolas Municipais Elza Dantas e João Linhares, que ficam na zona urbana de Garrafão do Norte; Que saiu da prefeitura porque saiu o prefeito e entrou outro, daí o declarante demitido, terminou o contrato anual e não foi renovado; Que depois que saiu do emprego foi trabalhar com venda de açaí, catava o fruto in natura na região próxima de Garrafão do Norte, em açaizal nativo, e batia em máquina em sua residência, onde comercializava e comercializa o produto até hoje, vende cerca de 35 litros ao dia; Que a esposa do declarante ajuda no ponto de açaí; Que o declarante trabalha com produção e venda de açaí há cerca de vinte anos; Que o declarante também comprava açaí em frete de caminhão, chegava a comprar até vinte sacas, hoje em dia não compra mais, apanha somente em açaizal nativo; Que nunca pagou o INSS como contribuinte autônomo pelo comércio de açaí. (g.n.)

Após, foi realizada pesquisa externa por parte do INSS para comprovar a atividade rural que embasou o deferimento de sua aposentadoria, não sendo encontrado no local indicado na declaração e comodato, assim como não era conhecido por nenhum dos vizinhos entrevistados (fl. 115-v).

Em dossiê de apuração promovido pela autarquia previdenciária, o relatório final (fls. 137/140) e o Parecer n. 00017/2016/GAB/INSS/BEL/PGF/AGU (fls. 142/143), concluíram pela irregularidade do benefício.

Nota-se, assim, que o réu não era conhecido na comunidade indicada na declaração de atividade rural e contrato de comodato, além de não saber informar com precisão o local do sítio em que trabalhou por muitos anos, quando afirmou não se tratar da colônia Tauarí.

As contradições são evidenciadas também nas declarações do réu e dos vizinhos, que na entrevista informam a colônia Reverso como local de trabalho (fls. 79-v/88-v), ao passo que no título de terra do sítio Santo Antônio consta colônia Tauari (fi.106).

Ademais, no depoimento de 2014, diferente do declarado na entrevista do INSS, o réu declarou que, no término do contrato com a prefeitura em 2008, passou a trabalhar com a comercialização de açaí em sua residência, catando o fruto em região próxima de Garrafão do Norte.

Como se extrai do processo administrativo, na época o réu declarou que trabalhava nas terras do Sr. Antônio Bernardino, no cultivo de milho, feijão, verduras diversas, apresentando, ainda, contrato de comodato em data posterior ao trabalho na prefeitura, pretendendo comprovar o retorno ao labor rurícola, em regime de economia familiar, no sítio Santo Antônio.

Assim, à vista do conjunto probatório dos autos, entendo haver elementos suficientes que demonstrem o dolo da conduta de induzir a autarquia previdenciária ao erro, no sentido de ter trabalhado em atividade rural no período suficiente a carência do benefício, atestando um retorno ao trabalho campesino nas terras do Sr. Antônio Bernardino, objetivando ostentar a qualidade de segurado especial na ocasião do requerimento administrativo.

Por fim, a declaração e o contrato de comodato se mostraram idôneos para a configuração do delito em apreço, porquanto foram aptas a induzir a esfera administrativa a erro com a concessão de aposentadoria na qualidade de segurado especial, em prejuízo a autarquia previdenciária.

[...]

Em parecer, o órgão do Ministério Público Federal, nesta instância, afirma a possibilidade de redimensionamento da pena, neste sentido:

[...]

A conduta do réu causou prejuízo expressivo à autarquia previdenciária, a saber, R$ 32.910,73, o que autorizaria, segundo jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, valorar as consequências do delito [...]

aplicação conjunta das consequências do crime e da causa de aumento especial prevista no § 3º do artigo 171 do Código Penal não constitui bis in idem, isso porque aquela se volta aos prejuízos patrimoniais causados pela conduta do réu e pelo tempo que perdurou (4 anos), já a causa de aumento especial, tem por objeto a proteção do ente público de especial função social e coletiva [...].

A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.

Aos tribunais, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores[1].

Na análise da dosimetria, entendeu a sentença apelada que as conseqüências “são elevadas, porém possui previsão legal como causa de aumento de pena a ser valorada em fase distinta”. A fase distinta a que se refere a sentença apelada é a terceira fase da dosimetria, em que entendeu pela aplicabilidade da causa especial de aumento de pena, prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal, nestes termos:

“Concorre, porém, causa de aumento de pena prevista no art. 171, § 30, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena anteriormente dosada em 1/3 (um terço), ao tempo em que torno a pena definitiva do crime em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.”.

A pretensão de redimensionamento da pena pelas razões do recurso deve ser satisfeita, em parte, mas na parte não provida não há dúvida da inexistência de concorrência, apta a ensejar possível bis in idem entre a causa especial de aumento de pena prevista no preceito secundário da norma penal imputada com a circunstância judicial das conseqüências do crime.

É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ o entendimento de que o prejuízo causado à autarquia previdenciária não é elemento intrínseco ao tipo penal previsto no art. 171 do Código Penal, em que em seu § 3º determina que o aumento de pena em 1/3 (um terço) é obrigatório quando o sujeito passivo da ação penal é “entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência", como se dá na hipótese. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À INSTITUIÇÃO VÍTIMA. BIS IN IDEM COM CAUSA DE AUMENTO DO ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS. PENA-BASE AUMENTADA EM 1/2. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inexiste bis in idem na concomitante negativação da vetorial consequências do delito, em razão do elevado prejuízo causado à instituição vítima, e na aplicação da causa de aumento do art. 171, § 3º, do CP. Isso porque a existência de significativo prejuízo à entidade não consiste em resultado obrigatório ou em figura elementar da prática de crime "em detrimento de entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência", consistindo, pois, em circunstâncias diversas e de possível aplicação simultânea.

2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. Diante da inexistência de um critério legal matemático para exasperação da pena-base, admite-se certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

3. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6, não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, o Tribunal de origem elevou a pena-base em 1/2 em razão das consequências negativas do delito, fundamentando tal exasperação no elevado prejuízo causado pela recorrente, responsável por gerar grave dano à Previdência Social e por comprometer a sua solvibilidade e capacidade de atender às demandas sociais.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.784.509/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

No mesmo sentido é a orientação do enunciado da Súmula 25 do STJ: aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal.

Pede, ainda, as razões do recurso, a valoração em desfavor do apelado das circunstâncias do crime, mas não merece acolhimento.

A manutenção em erro da autarquia previdenciária, com o prolongamento da fraude praticada por cerca de 4 anos, é elemento ínsito ao tipo penal imputado, em que a conduta do agente que recebe de forma fraudulenta benefícios previdenciários geralmente se prolonga no tempo como crime permanente com o benefício sendo-lhe entregue mensalmente até o estancamento da conduta tida por ilícita.

Tal o exposto, mantidos os mesmos critérios da sentença apelada, mas valorando em desfavor do acusado somente as conseqüências do crime, em razão do elevado prejuízo causado à entidade de previdência social, na ordem de R$ 32.910,73 em seu valor histórico (id 96206085, fl. 11), a pena-base deve se re(fixada) em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, com 11 (onze) dias-multa.

Sem atenuantes ou agravantes, a pena sofre o acréscimo de 1/3 (um terço), previsto no § 3º do art. 171 do Código Penal, ficando o acusado definitivamente condenado em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 14 (quatorze) dias-multa, na razão de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo da data dos fatos.

A jurisprudência[2] é no sentido de que a escolha do regime inicial da pena não depende, exclusivamente, do quantum da pena corporal, mas do norte proporcionado pela análise das circunstâncias judiciais (59 – CP) e das circunstâncias do caso concreto.

As circunstâncias do caso, a ausência de antecedentes criminais e de reincidência, recomendam a necessidade de regime prisional menos severo, no que mantenho o regime aberto para o cumprimento da pena (art. 33, § 2º, c, § 3º – CP), substituída (arts. 43 e 44 – CP) por duas medidas restritivas de direitos, a ser fixadas pelo juízo da execução.

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena de Pedro Batista Gales da Silva para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 14 (quatorze) dias-multa, na razão de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo da data dos fatos, pela prática do crime descrito no art. 171, caput, e § 3º, do Código Penal. Fixo o regime aberto para o início de cumprimento da pena de reclusão, desde logo substituída por duas medidas restritivas de direitos, a ser fixadas pelo Juízo da Execução. Confirmo a sentença apelada em seus demais termos.

É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão

Relatora