PROCESSO PENAL. 171, §3º, DO CP. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. 65, III, D, DO CP. ATENUANTE...

RELATÓRIO

Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA (Relator Convocado):

O Ministério Público Federal - MPF ajuizou a presente ação penal contra Iane Gomes da Silva, imputando-lhe a prática do crime de estelionato. Código Penal, Art. 171, §3º. Id. 150370164.

A denúncia foi recebida em 11/01/2019. Id. 150370164.

Em 26/05/2021, o juízo condenou a acusada a 2 anos de reclusão e 30 dias-multa, cada qual à razão de 1/2 do salário mínimo vigente à época do último pagamento do benefício de pensão por morte indevidamente recebido. Id. 150370582.

A defesa interpôs apelação questionando a falta de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal - CPP e, subsidiariamente, a necessidade de redimensionamento da pena aplicada para o mínimo legal, com o decote do incremento realizado quanto às circunstâncias judiciais. Id. 150370593.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficia pelo “provimento parcial do recurso de apelação para que seja reconhecida na espécie a atenuante genérica de confissão espontânea.” Id. 150370595.

É o relatório. Remetam-se os autos ao exame do revisor, que pedirá a designação de dia para o julgamento. CPP, Art. 613, I.

VOTO

Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA (Relator Convocado):

I

A. “No Processo Penal cabe à acusação demonstrar e provar que a conduta do agente se amolda ao tipo penal, com a presença de todos os seus elementos”. (TRF 1ª Região, ACR 4514-94.2006.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Quarta Turma, e-DJF1 p. 50 de 22/03/2012.) “Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.” (STF, HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996,  DJ 19/12/1996, P. 51766.) A condenação demanda a produção, pelo órgão da acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido”. (STF, HC 73.338/RJ, supra.) “Em matéria penal, a densificação do valor constitucional do justo real é o direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). É dizer: que dispensa qualquer demonstração ou elemento de prova é a não-culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso.” (STF, HC 92435/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-197 17-10-2008.) (Grifo acrescentado.) Por isso, o juiz não pode proferir decisão condenatória, “louva[ndo-se] em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no pólo passivo da relação processual penal.” (STF, HC 92435/SP, supra.)

Em geral, as constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor quando forem claramente errôneas, ou carentes de suporte probatório razoável. “A presunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o princípio da legalidade.” (STF, AI 151351 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 18-03-1994 P. 5170.) Essa doutrina consubstancia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas,  assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes.” (STF, RHC 50376/AL, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 17/10/1972, DJ 21-12-1972; STJ, RESP 569985, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 20/09/2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF 1ª Região, REO 90.01.18018-3/PA, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Segunda Turma, DJ p. 31072 de 05/12/1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de  jurisdição].) Dessa forma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

Quando as constatações de fato fixadas pelo Juízo estão baseadas na análise de prova oral e na determinação da credibilidade das testemunhas ouvidas, maior deve ser a deferência do Tribunal Revisor a elas. É indubitável que o juiz responsável pela oitiva da testemunha, ao vivo, está em melhor posição do que os juízes de revisão para concluir pela credibilidade do depoimento respectivo. Na avaliação da prova testemunhal, somente o juiz singular pode estar ciente das variações no comportamento e no tom de voz da testemunha ao depor, elementos cruciais para a compreensão do ouvinte e a credibilidade do depoimento prestado. (TRF 1ª Região, AC 60624-50.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES, 6ª Turma Suplementar, e-DJF1 p. 183 de 19/10/2011.) Em suma, e considerando que o processo judicial consiste na tentativa de reconstituição de fatos históricos, as conclusões do Juízo responsável pela colheita da prova são de indubitável relevância na avaliação respectiva.

Além disso, uma das principais responsabilidades dos juízes singulares consiste na oitiva de pessoas em audiência, e a repetição no cumprimento desse dever conduz a uma maior expertise. Nesse ponto, é preciso reconhecer a capacidade do juiz singular de interpretar os depoimentos testemunhais para avaliar a credibilidade respectiva. Nesse sentido, esta Corte tem prestigiado as conclusões de fato expostas pelo magistrado que ouviu as testemunhas em audiência. (TRF 1ª Região, ACR 2006.35.00.021538-0/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 89 de 14/08/2009.)

A decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2008, DJe-043 06-03-2009.) (Grifo acrescentado.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vistos de forma conjunta” (TRF 1ª Região, ACR 2003.37.01.000052-3/MA, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 26/05/2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 P. 160; RHC 85254/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 04-03-2005 P. 37), e, não, isolada. Efetivamente, é indispensável “a análise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide.” (STF, RE 559742/SE, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-232 05-12-2008.)

Cada prova, individualmente, deve ser analisada em conjunto com as demais constantes dos autos. Assim, “[o] laudo pericial há que ser examinado em conjunto com as demais provas existentes nos autos.” (STF, HC 70364/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/08/1993, DJ 10-09-1993 P. 18376.)

B. Com base nesses parâmetros, passo ao exame das razões recursais.

II

A. A acusada, em linhas gerais, sustenta a inexistência de provas suficientes para a condenação, em especial quanto à autoria – contudo, os elementos de prova colhidos efetivamente demonstram a prática do delito objeto da condenação, impondo-se a manutenção dos fundamentos expostos na sentença porque proferidos com acerto, estando, inclusive, em consonância com a confissão da acusada em sede policial, confira-se:

Narra a denúncia que a fraude foi descoberta no decorrer das investigações efetivadas no âmbito do Inquérito Policial n. 1555/2012, referente à operação denominada “Operação Lapa da Pedra”, destinada a apurar práticas de crimes de estelionato (art. 171, §3º, do CP), inserção de dados falsos em sistema (art. 313-A, do CP) e associação criminosa (art. 288, do CP), contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS perpetradas na Agência da Previdência Social de Formosa/GO.

Aduz, segundo informações constantes do IPL, que IANE GOMES DA SILVA, em concurso de agentes e unidade de desígnios com os servidores do INSS, Daniel da Luz Silva e Sandra Magaly Magalhães Maubrigades, de maneira livre, consciente e voluntária, obteve para si vantagem ilícita consistente no recebimento indevido de benefício previdenciário de pensão por morte em prejuízo da autarquia previdenciária, em razão do qual a acusada recebeu pagamentos em valores próximos ao teto previdenciário entre 30/04/2015 e 01/08/2018, quando o benefício foi cancelado pelo INSS.

Esclarece que Sandra Magaly Magalhães Maubrigades inseriu informações falsas no sistema do INSS, relativas à inexistente relação marital mantida entre IANE GOMES DA SILVA e Leandro Gomes da Silva, falecido em 13/02/2013, e de valores de remuneração e de tempo de contribuição inexistentes, relativamente ao período de janeiro/2012 a dezembro/2012, simulando a qualidade de segurado do instituidor da pensão.

Destaca que a denunciada em depoimento a autoridade policial, afirmou que nunca ouviu falar de Leandro Soares da Silva, apesar de ele ter sido indicado como seu companheiro e instituidor do benefício que lhe propiciou o recebimento de valores por mais de 3 (três) anos. Declarou, ademais, que emprestou seus dados pessoais ao servidor do INSS Daniel da Luz Silva a fim de fraudar o INSS, bem como lhe repassou a quase totalidade do valor obtido posteriormente por meio de empréstimo consignado.

Salienta, ainda, que o benefício irregular concedido à acusada gerou pagamentos indevidos no montante de R$ 127.520,36 (cento e vinte e sete mil, quinhentos e vinte reais e trinta e seis centavos) em prejuízo do INSS, em valores atualizados até 30/06/2018, descontados os empréstimos. [...]

Nos dizeres da exordial acusatória, nos períodos de 30/04/2015 a 01/08/2018, a denunciada IANE GOMES DA SILVA em unidade de desígnios com Daniel da Luz Silva e Sandra Magaly Magalhães Maubrigades, servidores do INSS, mediante a indução e manutenção em erro, com falsas informações no tocante à condição de dependente da ré em relação a Leandro Gomes da Silva e de comprovação de tempo de contribuição deste (Inquérito Policial n. 1555/2012), recebeu vantagem ilícita (um benefício de pensão por morte), em prejuízo do INSS.

No caso, a materialidade restou devidamente demonstrada nos autos, tendo em vista as provas colacionadas por ocasião do processo investigatório e arroladas no Termo de Declarações e Auto de Qualificação e Interrogatório da ré (fls. 15/19, id 173812878); nas informações do benefício (fl. 66, id 173812878); nos documentos extraídos dos sistemas DATAPREV e CNIS (fls. 72/75 e 88, id 173812878); no Relatório Conclusivo de Apuração (fls. 91/93, id 173812878); e no Histórico de Créditos (fls. 96/116, id 173812878).

Verifica-se dos documentos extraídos do Sistema Único de Benefícios DATAPREV que IANE GOMES DA SILVA obteve benefício previdenciário de pensão por morte (NB 167.951.308-4) em 30/04/2015 (fl. 66), figurando como dependente companheira do instituidor do benefício Leandro Soares da Silva, falecido em 13/02/2013 (fl. 74), para o qual consta no CNIS que a sua última contribuição foi em 31/12/2004 (fl. 75), portanto, não era segurado da Previdência Social na data do óbito. Ademais, restou comprovado que houve inserção no sistema de benefícios de um vínculo inexistente em 2012, com remunerações próximas do teto, conforme se vê da Consulta Movimento – Contribuições extraída do Sistema DATAPREV (fl. 88).

O Relatório Conclusivo de Apuração confeccionado pela Gerência Executiva do INSS no Distrito Federal, acerca da concessão do benefício de pensão por morte à acusada concluiu que este se deu de forma irregular (fls. 91/93, id 173812878) ante a verificação de que “houve a inserção no sistema de benefícios de um vínculo inexistente em 2012 com remunerações no teto a fim de garantir o direito (indevido) ao benefício”. [...]

Pontua-se que IANE GOMES DA SILVA em sede policial, afirmou que nunca ouviu falar de Leandro Soares da Silva, e que emprestou seu nome para Daniel fraudar o INSS (fl. 18, id 173812878).

Por fim, o Histórico de Créditos (fls. 96/116, id 173812878) demonstra os valores percebidos em prejuízo da autarquia previdenciária.

Assim, e em conformidade com a documentação relatada acima, observa-se que o delito ocorreu, estando cabalmente caracterizada a ocorrência material do fato.

Autoria

A imputação de autoria acerca do estelionato previdenciário apresenta-se certa.

IANE GOMES DA SILVA obteve vantagem indevida, consubstanciada nos valores auferidos do benefício previdenciário de pensão por morte (NB 167.951.308-4), obtido mediante meio fraudulento, com a utilização de informações inverídicas a respeito da sua condição de dependente e da qualidade de segurado do instituidor da pensão, Leandro Soares da Silva, pelo que manteve em erro o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

A testemunha de acusação é enfática em afirmar que a acusada recebeu benefício irregular.

Em juízo, a testemunha arrolada pelo MPF, Anthony Henrique Ferreira Viana, servidor do INSS que analisou o processo administrativo do benefício concedido à acusada, confirmou os termos consignados no Relatório Conclusivo de Apuração do benefício à época das investigações, que concluiu pela irregularidade na concessão do benefício de pensão por morte à ré (fls. 91/93, id 173812878). Em suas declarações pontuou “Fui eu que analisei o processo administrativo referente à irregularidade (...) foi identificado duas irregularidade: que foi a falta de comprovação da condição de companheira/cônjuge e a questão da falta de qualidade de segurado do instituidor, do Leandro.”

Ouvida pela autoridade policial, a acusada alegou que nunca ouviu falar do instituidor da pensão, Sr. Leandro Soares da Silva, bem como negou ter algo a ver com a pensão por morte concedida em seu nome, tendo como instituidor a pessoa de Leandro. Todavia, relatou que emprestou o seu nome para Daniel da Luz Silva fraudar o INSS e que passou para a conta corrente de Daniel quase todo o valor dos benefícios mensais e do empréstimo consignado, ficando apenas com o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Relatou, ainda, que assinou uns documentos para Daniel (fls. 17/19, id 173812878).

A acusada não compareceu em Juízo para a audiência de instrução e julgamento.

Assim, resta demonstrada que a denunciada, voluntariamente, obteve em unidade de desígnios com servidor do INSS, a concessão de benefício previdenciário indevido.

Elemento subjetivo [...]

A defesa alega inexistência de prova suficiente para a condenação.

No caso, é evidente o dolo na conduta de IANE GOMES DA SILVA, que, mediante meio fraudulento – apresentação de informações inverídicas a respeito da sua condição de dependente de suposto segurado da Previdência Social, Leandro Soares da Silva, obteve vantagem ilícita para si, consistente em pensão por morte previdenciária, em detrimento do Instituto Nacional do Seguro Social, e, assim, causando ao erário um prejuízo total no montante de R$ 127.520,36 (cento e vinte e sete mil, quinhentos e vinte reais e trinta e seis centavos), em valores atualizados até 30/06/2018 (fl. 71, id 173812878).

Com efeito, do relato da acusada à autoridade policial, extrai-se que agiu em unidade de desígnios com Daniel da Luz Silva ao voluntariamente emprestar seu nome para Daniel fraudar o INSS e obter pensão por morte manifestamente indevida, tendo em vista que sequer conhecia o instituidor do benefício. Além disso, repassou parte dos valores recebidos mensalmente, celebrou empréstimo consignado e repassou ao servidor fraudador o quantum recebido, além de ficar com parte do montante (R$ 5.000,00). Forçoso concluir, portanto, que a acusada tinha conhecimento de que não possuía direito à concessão de benefício, sabia que este se deu de forma fraudulenta e obteve vantagem ilícita para si e para outrem.

Diante desse contexto, ausente qualquer circunstância que exclua a tipicidade, a antijuridicidade ou a culpabilidade, não há outra conclusão senão reconhecer que a ré IANE GOMES DA SILVA, em unidade de desígnios e comunhão de esforços com servidor do INSS, incorreu na conduta descrita no art. 171, §3º do Código Penal, em razão da obtenção de benefício previdenciário obtido de modo fraudulento.

B. Com efeito, sustentou o MPF, no parecer, id. 150370595, que “o magistrado a quo baseou-se nas declarações da própria acusada para formar seu convencimento quanto à sua culpabilidade. Diante disso, conclui-se pela necessidade de aplicação da atenuante genérica de confissão espontânea, conforme entendimento sedimentado no verbete sumular n. 545 do STJ (“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”).” Com razão o MPF, devendo a dosimetria ser revista, em virtude da ampla devolutividade recursal, à vista do pedido absolutório.

III

A. “A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, RHC 112706, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe-044 07-03-2013. Grifei.) Em suma, “[o] julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes.” (STJ, HC 425.504/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.) Assim sendo, a fixação da pena, salvo ilegalidade ou abuso de poder flagrantes, constitui atividade confiada ao juízo da condenação. (STF, HC 67791/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24/04/1990, DJ 19-02-1993 P. 2035; HC 88284/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 24/04/2007, DJe-032 08-06-2007 DJ 08-06-2007 P. 46; HC 61178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 16/12/1983, DJ 17-02-1984 P. 1679.) Em suma, “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, será revista apenas nos casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência (arts. 59 a 71 do Código Penal) e o princípio da proporcionalidade.” (STJ, HC 342.319/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016.)

A fixação da pena-base parte do mínimo legal. (TRF 1ª Região, EINACR 2005.35.00.023131-6/GO, Rel. Juíza Federal Convocada ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO, Segunda Seção, e-DJF1 07/04/2008 P. 112; STF, HC 76196/GO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998, DJ de 15/12/2000, p. 62.) “[E]ntretanto, basta que um [dos fatores mencionados no Art. 59 do CP] não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.” (STF, HC 76196/GO, supra, grifei; HC 91350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-162 29-08-2008; RHC 96569/SP, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-071 17-04-2009; HC 72831/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 26/09/1995, DJ 27-10-1995 P. 36335; HC 73446/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em  19/03/1996, Segunda Turma,  DJ 03-05-96, P. 13903; HC 83174/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 30-04-2004 P. 50; TRF 1ª Região, EDACR 2000.01.00.030202-6/GO, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, Quarta Turma, DJ p. 25 de 28/04/2005; ACR 2005.35.00.023131-6/GO, Rel. Desembargador Federal TOURINHO NETO, Terceira Turma, DJ de 25/04/2007, p. 17; ACR 2004.39.00.000135-8/PA, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, e-DJF1 p. 85 de 22/05/2009.) “À fixação da pena-base acima do mínimo legal é suficiente a presença de apenas uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis (HC 76.196-GO, 2ª Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 29.09.1998).” (STF, HC 112784, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe-109 11-06-2013.)

Porém, “[a] pena não pode ser aplicada de forma padronizada, mecanizadamente, tendo, portanto, de observar o que acusado tem de particular, uma vez que os homens são naturalmente desiguais. Deve a pena ser aplicada atentando-se para o critério da proporcionalidade dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Não se esquecer, nunca, o princípio da humanidade, visto que uma das finalidades da pena é a ressocialização.” (TRF 1ª Região, EINACR 0014237-16.2001.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal TOURINHO NETO, Segunda Seção, e-DJF1 p. 64 de 24/05/2012.) “Com arrimo no direito fundamental da individualização da pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a estipulação do quantum não deve ser feita sob uma análise objetiva, numérica ou meramente aritmética, mas avaliar subjetivamente as circunstâncias descritas para impor a reprimenda penal na primeira fase.” (TRF 1ª Região, ACR 0016204-23.2006.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 1021 de 27/04/2012.) “Não se trata, [...], de operação meramente aritmética, porquanto a quantificação e o estabelecimento da pena vão depender da gravidade dos fatos à luz do exame do caso concreto, tendo em vista a necessidade de reprovação e prevenção do crime.” (TRF 4ª Região, EINACR 200104010876253, Rel. Desembargador Federal JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, Quarta Seção, DJ 03/09/2003 P. 347.) “O Código Penal não estabelece quanto cada circunstância judicial, ou atenuante, ou ainda agravante devem alterar, para mais ou para menos, a pena.” (TRF 1ª Região, ACR 0002355-42.2010.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, e-DJF1 p. 97 de 30/04/2012.) No mesmo sentido: STF, RHC 116111, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, DJe-089 14-05-2013. (Ressaltando que “[o] Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.”) Ao invés disso, a lei determina que o juiz deve fixar a pena que seja necessária (qualidade da pena) e suficiente (quantidade da pena) à reprovação e à prevenção do crime. CP, Art. 59, caput. Essa disposição legal consagra a incidência do princípio da proporcionalidade na fixação da pena. A pena não precisa ser maior do que a necessária e suficiente à reprovação e à prevenção do crime. “O juiz não pode fixar pena em quantidade além da necessária, nem mais do que o suficiente para a reprovação.” (NEY MOURA TELES, Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, volume 1, São Paulo: Atlas, 2004, p. 394.) Assim sendo, os juízes estão autorizados a impor a pena suficiente, mas não maior do que a necessária à consecução dos objetivos visados pela lei. Dessa forma, por exemplo, “revela-se excessivo o aumento da pena-base, na medida em que o Tribunal de origem a fixou em quantum médio, com fundamento em apenas 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre as 8 (oito) previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo porque a exasperação da reprimenda deve respeitar o princípio da proporcionalidade.” (STJ, AgRg no Ag 1276131/PA, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 25/04/2011.)

B. No caso, para fixação da pena, foram os fundamentos utilizados:

Atento aos comandos dos arts. 59, 60 e 68, todos do Código Penal, passo à dosimetria das penas:

A culpabilidade apresenta-se desfavorável à ré, tendo em vista que subornou servidor do INSS para ser beneficiada com pensão por morte.

Prejudicada a análise acerca dos antecedentes criminais tendo em vista a ausência nos autos das respectivas certidões.

Quanto à conduta social e personalidade, não existem nos autos elementos que desabonem a ré ou que permita valorá-los.

Os motivos do crime descendem da ganância, normal à espécie.

As circunstâncias apresentam aspectos negativos superiores ao âmbito normativo do tipo, já que a sentenciada recebeu a pensão por mais de três anos.

Há consequências do crime negativas, pois na espécie o prejuízo causado ao INSS foi de considerável monta, atingindo a cifra de R$ 127.520,36 (cento e vinte e sete mil, quinhentos e vinte reais e trinta e seis centavos), em valores atualizados até 30/06/2018 (fl. 71, id 173812878).

Por derradeiro, pela natureza do delito, inexiste comportamento da vítima a ser considerado.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, ponderando desfavoráveis as vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, é que fixo a pena-base privativa de liberdade em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Não existem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Ausentes causas de diminuição de pena. Incidente a causa de aumento prevista no §3º do art. 171 do CP, aumenta-se a pena fixada em 1/3 (um terço), resultando na pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de reclusão.

Consideradas as circunstâncias judiciais e legais, fixo a pena de multa em 30 (trinta) dias multa e, devido à ausência de informações concretas a respeito da condição financeira da ré, arbitro o dia-multa em metade do salário-mínimo vigente na data do último pagamento do benefício de pensão por morte em favor da ré.

Do Regime de Cumprimento da Pena

O regime inicial de cumprimento, caso se dê a execução da pena privativa de liberdade, será o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal).

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade Pela Restritiva de Direitos

Nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, "as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (...)”.

No caso dos autos, a ré foi condenada a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, em infração cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim, estão presentes os requisitos objetivos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

De acordo, ainda, com o inciso III, do citado art. 44, do Código Penal, a substituição somente será feita quando "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

Nos termos das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, a ré faz jus à substituição.

Diante disso, com fulcro no art. 43, I e IV, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à ré por duas restritivas de direitos, uma na modalidade de prestação de serviços gratuitos à comunidade à razão de uma hora de serviço por dia de condenação, e outra pecuniária, que ora fixo no valor de 5 (cinco) salários-mínimos vigentes à época da publicação da sentença, a ser destinada a entidade de assistência social sem fins lucrativos a ser individualizada pelo Juízo das Execuções.

Da reparação do dano

Havendo pedido expresso do Ministério Público Federal por ocasião da denúncia, e sendo também requerido em alegações finais, deve ser determinada a reparação do dano, na forma do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Nesta perspectiva, fixo a indenização em R$ 127.520,36 (cento e vinte e sete mil, quinhentos e vinte reais e trinta e seis centavos), correspondente ao valor recebido de forma indevida, que entendo suficiente para recompor o prejuízo causado à autarquia previdenciária.

O valor deverá ser atualizado pelo IPCA-e.

C. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base fixada – 1 ano e 6 meses de reclusão – tendo com conta a presença de 3 circunstâncias judiciais desfavoráveis – culpabilidade, circunstâncias e conseqüências do crimes, revela-se razoável. Na segunda fase, todavia, necessário o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, porque inegavelmente perceptível sua influência na formação da convicção do julgador.

O entendimento acima está em consonância com o seguinte precedente, que impõe a incidência da atenuante da confissão espontânea independentemente dela ter sido utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).
7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Desse modo, a pena-base deve ser (re)fixada em 1 ano e 3 meses de reclusão e, em função da causa de aumento do art. 171, §3º, do CP, em 1/3, definitivamente fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 20 dias-multa, cada qual à razão de 1/30 do salário mínimo, haja vista o juízo ter expressamente consignado na sentença a “ausência de informações concretas a respeito da condição financeira” da acusada.

Por último, nos termos do art. 43 e seguintes do CP, viável a manutenção da conversão da pena privativa de liberdade por 2 penas restritivas de direito, todavia, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 salários mínimos.

IV

Em consonância com a fundamentação acima, dou parcial provimento à apelação para reduzir a pena fixada, nos termos acima delineados, inalteradas as demais disposições da sentença.

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 171, §3º, DO CP. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. ART. 65, III, D, DO CP. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDUZIDA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

A C Ó R D Ã O

Decide a 4ª Turma dar parcial provimento à apelação, à unanimidade, nos termos do voto do relator.

Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA 

Relator Convocado