PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO MAJORADO. 171, §3º DO CÓDIGO PENAL. SAQUES INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POS MORTEM DO TITULAR. DOLO...

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY

Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 0002358-52.2018.4.01.3100  PROCESSO REFERÊNCIA: 0002358-52.2018.4.01.3100

CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY (RELATOR):        

Por vislumbrar presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação interposta.

Preceitua o artigo 171, § 3º, do Código Penal:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

(...)

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

No estelionato, faz-se necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de se apropriar da vantagem ilícita pertencente a outrem, causando-lhe prejuízo, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo terceiro quando o crime é cometido contra entidade de direito público.

Pois bem. A primeira tese defensiva baseia-se na alegação da inexistência do elemento subjetivo do tipo.

Sobre o dolo, o magistrado a quo considerou que a instrução processual revelou, de forma clara, a participação dolosa da apelante na prática do crime previsto no art. 171, § 3º do CP, sob o seguinte fundamento:

“(...)

Pelo exposto, conjugando tais pontos do interrogatório é possível depreender com absoluta certeza de que a ré tinha pleno conhecimento de que o benefício pertencia ao seu pai e era decorrente de sua condição social e que, em caso de falecimento, o benefício deveria ter sido cancelado com a simples informação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS do fato, qual seja: o falecimento. De outro lado, a ré dolosamente omitiu a informação e continuou a receber o benefício de forma fraudulenta, caracterizando o estelionato, estando o dolo presente na omissão fraudulenta, no prejuízo alheio e na vantagem indevida.

Logo, o dolo é patente, pois a ré tinha plena ciência de que sacava benefício indevido, haja vista o falecimento do beneficiário. Ademais, de forma livre, consciente e voluntária utilizou o cartão e sacou os valores mantendo em erro a previdência social e gerando prejuízo aos cofres públicos da União.

Pelos argumentos acima, rechaço as teses defensivas de atipicidade da conduta por ausência de emprego de meio fraudulento; de ausência de dolo; e de erro de proibição.

(...)”

Nesse contexto, não devem prosperar as alegações da ausência de dolo e da incidência do erro de proibição inevitável, que consiste na ausência de potencial consciência da ilicitude, pois a apelante tinha o conhecimento de que não lhe era permitido continuar efetuando os saques do benefício de titularidade de seu pai, tanto que, quando não logrou êxito nos saques, conforme ela mesma informou no depoimento policial, em decorrência do recadastramento, não buscou qualquer informação sobre a razão da suspensão do pagamento do benefício, permanecendo inerte.

Ademais, afirmou que estava de posse do cartão bancário de seu pai e que efetuava os saques para pagar algumas contas do de cujus, mas que, posteriormente, utilizava o recurso para pagamento de contas ordinárias do dia. Em face do falecimento do segurado do INSS, não há como ilidir o dolo na conduta de quem se apropria de valor que sabe não lhe pertencer.

Portanto, afasto a argumentação da defesa acerca da ausência do dolo e erro de proibição.

No que tange à subsunção da conduta ao tipo, assinala-se a presença das elementares: obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, pela indução ao erro, mediante artifício ou outro meio fraudulento.

É incontroverso que a apelante obteve vantagem pecuniária de forma ilícita, diante da indução, em erro, do órgão previdenciário e mediante a fraude consistente na omissão sobre o óbito do beneficiário. 

Portanto, estão presentes as elementares do delito capitulado no art. 171 do CP.

Nessa mesma esteira, não se observa a possibilidade de desclassificação da conduta delitiva para o art. 169 do CP (Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza), uma vez que nesse crime a conduta descrita consiste na apropriação de coisa alheia que tenha chegado ao poder do agente por erro, caso fortuito ou força da natureza, restando o dolo na intenção posterior de não efetuar a devolução. Logo, não há a prévia intenção enganadora por parte de quem recebe a coisa, o que não se verifica na conduta sob análise. 

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SAQUE DE PARCELAS DO BENEFÍCIO APÓS ÓBITO DO SEGURADO. ESTELIONATO MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO CONFIGURADO. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA INALTERADA. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO. 1. No estelionato é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de se apropriar de vantagem ilícita pertencente a outrem, causando prejuízo, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo 3º quando o crime é cometido contra entidade de direito público. 2. Crime de estelionato previdenciário, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, suficientemente provado nos autos. Provas documentais e testemunhais quanto à prática delitiva. Dolo específico caracterizado pela intenção de obter vantagem ilícita. 3. Incabível a aplicação dos princípios do favor rei e in dubio pro reo, pois o contexto probatório é firme quanto à materialidade e autoria delitivas. 4. Para que fique configurado o erro de proibição sobre a ilicitude do fato é necessário que seja demonstrado que a acusada não tinha, de forma alguma, conhecimento ou noção de sua conduta ilícita, proibida pelo Direito Penal. Erra-se quanto ao caráter proibido da conduta ao se acreditar, fundamentadamente, lícita uma ação ilícita. O agente carece do conhecimento potencial da proibição que recai sobre um fato típico e ilícito. Não configurado o erro de proibição no presente caso, não há que se falar em causa de exclusão da culpabilidade. 5. Contexto dos autos que aponta pela ausência dos componentes estruturais do delito previsto no artigo 169 do CP, porquanto houve fraude no recebimento do benefício, sendo que a ré, voluntária e conscientemente, obteve para si vantagem indevida, consistente no saque indevido de aposentadoria de beneficiário falecido. Impossibilidade de desclassificação da conduta para o crime de apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza (art. 169, caput, do Código Penal). 6. Não está configurado o estelionato privilegiado (§ 1º do art. 171 do CP) na hipótese dos autos, em que o valor do prejuízo causado pela conduta delitiva ao INSS perfaz o montante de R$ 16.952,62 (dezesseis mil, novecentos e cinquenta e dois reais e sessenta e dois centavos), valor que muito se afasta do salário-mínimo vigente à época, tido como parâmetro do "pequeno prejuízo" pela jurisprudência pátria. 7. Dosimetria em conformidade com os comandos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal. 8. Apelação da ré não provida.

(ACR 0011337-82.2018.4.01.3300, Juiz Federal Marllon Sousa, TRF1 - Terceira Turma, PJe 07/02/2023 PAG.)

No que concerne à possibilidade de a atenuante da confissão possibilitar a redução da pena abaixo do mínimo legal, tal pleito encontra óbice do enunciado da Súmula 231 do STJ, segundo a qual: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Por fim, também não assiste razão à apelante quanto à pretensão de afastamento da continuidade delitiva, cuja tese não encontra amparo na jurisprudência pátria, de que é exemplo o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. SAQUES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO APÓS O FALECIMENTO DA TITULAR. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. READEQUAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de estelionato praticado contra o INSS, na circunstância de saques realizados por terceiros de valores relativos a benefícios de titulares falecidos, é crime permanente que se consuma a cada saque indevido do benefício e caracteriza a continuidade delitiva.

2. Quanto ao aumento pela continuidade delitiva, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se aplica a fração de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5 para três infrações; 1/4 para quatro infrações; 1/3 para cinco infrações; 1/2 para seis infrações e 2/3 para sete ou mais infrações. Assim, na espécie, não se mostra excessiva ou desarrazoada a adoção do patamar de 2/3 em virtude da prática de dez ilícitos.

3. Uma vez fixada a pena pecuniária de acordo com a situação econômica da ré, é inviável sua modificação pela via do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.025.605/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Portanto, não merecem acolhimento as teses defensivas.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.