PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (CP, ART. CONTINUIDADE DELITIVA. PROCESSOS DISTINTOS. COMPETÊNCIA D...

R E L A T Ó R I O

A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora):  

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por SANDRA MACEDO PALHARO e OSMAR JOSE SOBRINHO contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou procedente os pedidos formulados na denúncia para condená-los pela prática do delito previsto no art. 313-A, Código Penal. As penas restaram fixadas da seguinte forma: 

- SANDRA MACEDO PALHARO: 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) salário-mínimo vigente à época do fato; 

- OSMAR JOSÉ SOBRINHO: 04 (quatro) anos e 06 (seis) mês de reclusão, e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) salário-mínimo vigente à época do fato.  

Narra a denúncia (id 84097463, pág. 03 a 13), em síntese, que em 05/07/2005, na Fazenda Morro do Chapéu, no Município de Anicuns — GO, a denunciada SANDRA MACEDO PALHARO, então servidora do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL — INSS, em unidade de desígnios com OSMAR JOSÉ SOBRINHO providenciou de forma fraudulenta documentação para inserir dados falsos no sistema do INSS para obtenção de aposentadoria que sabia ser ilegal. A concessão da aposentadoria foi disponibilizada no dia 05/07/2005 após a inserção dos dados no sistema da referida Autarquia.  

Consta na denúncia, ainda, que OSMAR JOSÉ SOBRINHO ao receber os documentos de ANTÔNIO JOSÉ DE ARAÚJO FILHO, os entregou para SANDRA MACEDO PALHARO que concedeu o benefício de aposentadoria a ANTÔNIO, o qual pagou para SANDRA e OSMAR o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 

A denúncia foi recebida em 22/06/2012 (id 84097463 pág. 235).   

A sentença foi proferida em 06/07/2020 (id 84093799).    

Em razões recursais (id 84093818; e id 84093814), preliminarmente, ambos os apelantes sustentam a ocorrência de nulidade em razão do cerceamento de defesa pelo não reconhecimento, pelo juízo a quo, da existência de crime continuado, bem como do não reconhecimento de conexão probatória com outras ações penais.   

No mérito, a apelante SANDRA MACEDO PALHARO pugna pela absolvição, nos termos do art. 386, incisos V ou VII do Código de Processo Penal, em razão da insuficiência de provas para embasar a condenação; subsidiariamente, requer a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 171, §3°, do Código Penal.  

No tocante à dosimetria da pena, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, e a sua substituição por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP.  

Por sua vez, o apelante OSMAR JOSE SOBRINHO pugna pela absolvição, nos termos do art. 386. incisos V ou VII do Código de Processo Penal, em razão da insuficiência de provas para embasar a condenação; subsidiariamente, requer a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 171, §3°, do Código Penal. 

Em relação à dosimetria da pena, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, e a sua substituição por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP, bem como pela fixação proporcional da pena de multa.   

Contrarrazões do Ministério Público Federal pugnando pelo não provimento dos recursos (id 84093828).   

Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região manifesta-se pelo conhecimento e não provimento das apelações defensivas (id 88117524).   

É o relatório.

Ao Revisor (CPP, art. 613, I; RI-TRF1, artigos 30, III c/c 301, caput).

A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora):  

Os recursos são tempestivos, a sentença atacada é recorrível via apelação (art. 593, I, do CPP). Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, deles conheço.    

Conforme relatado, nas razões do recurso os apelantes, preliminarmente, pugnam pelo reconhecimento da continuidade delitiva e da conexão probatória com outras ações penais.   

Do Crime Continuado (art. 71 do CP)

Conforme preceitua o art. 71 do CP, a continuidade delitiva resta configurada quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo), devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 

Nos termos do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça acerca da continuidade delitiva: "O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua incidência, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva" (AgRg no HC 730.671/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).  

Ainda nos termos da jurisprudência daquela Corte Superior, "inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias" (AgRg no AREsp 531.930/SC, Rel. Ministro SEBASTIàREIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/2/2015, DJe   13/2/2015).  

No caso, foram ajuizadas várias ações penais contra os apelantes por fatos semelhantes, que tramitaram separadamente com prolação de sentenças diversas. Assim, verifica-se que os crimes - tidos por continuados pela defesa dos apelantes - foram apurados e sentenciados em processos distintos, inclusive com várias apelações distribuídas a este Tribunal, a Relatores diferentes, sendo que vários recursos já foram até julgados, alguns, inclusive, já com trânsito em julgado.  

Neste cenário, inviável a apreciação da continuidade delitiva em sede recursal num cenário em que a suposta continuidade delitiva estaria configurada entre delitos analisados em processos distintos.   

O Superior Tribunal de justiça possui entendimento no sentido de que a pretensão defensiva em ver reconhecida a continuidade delitiva entre ações penais diversas transitadas em julgado deve ser formulada perante o juízo das Execuções Penais, por se tratar de procedimento relativo à unificação de penas.  

Nessa linha intelectiva, são os seguintes julgados daquela Corte Superior: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP. CRIME CONTINUIDADE DELITIVA. PROCESSOS DISTINTOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO DESPROVIDO.  

1. Compete ao Juízo das Execuções Penais o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos delitos apurados em processos distintos.  

2. Agravo regimental desprovido.  

(AgRg no AREsp 1.959.704/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.) {grifou-se}  

  

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PROCESSADOS E JULGADOS NA MESMA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE.  

1. A jurisprudência desta Corte, há muito, pacificou o entendimento segundo o qual "compete ao Juízo das Execuções Penais a unificação das penas, assim como a verificação da continuidade delitiva, dos processos que, a despeito de conexos, tramitaram separadamente com prolação de sentenças diversas" (REsp 783.553/RS, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2006, DJ 26/6/2006 (AgRg no REsp n. 1.874.527/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2020).  

2. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão anterior e determinar que o Tribunal de Justiça de Rondônia conheça da Revisão Criminal n. 0806644-68.2022.8.22.0000 e decida como entender de direito.  

(AgRg no HC 781.683/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023.) {grifou-se}   

  

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. TRIBUNAL QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A REFUTAR EXPRESSAMENTE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 337, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 29 DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 386 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 45, § 1º, DO CP. MONTANTE DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CAPACIDADE ECONÔMICA DO RECORRENTE. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 6) AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Diante da inviabilidade de reunir feito já sentenciado com outro para fins de aferir a continuidade delitiva, o referido instituto deve ser avaliado pelo juízo da execução penal. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.493.043/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/5/2020). {grifou-se}   

Da Conexão Probatória

Quanto à alegação de conexão, o art. 82 do CPP veda expressamente a junção de processos após a sentença condenatória, situação na qual a unidade de processos somente ocorrerá ulteriormente, para efeito de soma ou de unificação das penas. 

Assim, não mais se permite a reunião dos processos, nos termos da exceção prevista no § 1º do art. 55 do NCPC c/c art. 14 desse mesmo código de ritos c/c art. 3º do CPP, e consoante o entendimento consubstanciado na Súmula 235 do STJ, segundo a qual “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.”   

Nesse mesmo sentido, é o seguinte julgado deste Tribunal: 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA INFORMATIZADO. ART. 313-A, CP. PRELIMINARES DE CONEXÃO, PREVENÇÃO, EXCLUSÃO DE POLO PASSIVO, CONTINUIDADE DELITIVA E INOBSERVÂNCIA DE CONTRADITÓRIO REJEITADAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO OU ABSORÇÃO DO DELITO DO ART. 313-A PARA O CRIME DO ART. 171, § 3º, AMBOS DO CP. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA REVISTA. REDUÇÃO DAS PENAS APLICADAS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.(...) Em relação à conexão, sabe-se que para o seu reconhecimento se faz necessário que os fatos narrados nas diversas denúncias tenham estreita correlação. Todavia, os fatos descritos na denúncia objeto desta apelação dizem respeito apenas à concessão irregular do benefício previdenciário a José Ribamar de Jesus Cavalcante, fato absolutamente independente de outras supostas e eventuais fraudes cometidas pelos réus. Cada processo tem o seu objeto definido e distinto dos demais, sendo cada um atinente a um benefício previdenciário supostamente obtido mediante inserção de dados falsos em sistema informatizado. Não há conexão de qualquer espécie. Nessa esteira o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a conexão resta configurada quando a situação fática emoldurar quaisquer das hipóteses previstas no art. 76 do Código de Processo Penal. Havendo condutas absolutamente distintas e sem relação de dependência probatória entre elas, não há conexão. (STJ, Terceira Seção, CC 129.165/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/06/2014; AgRg no CC 130.970/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 12/02/2014). Assim, não há se falar em conexão ou prevenção. 2. Também não se vislumbra amparo na pretensão de reconhecimento da continuidade delitiva e de exclusão de polo passivo. Isso porque, o caráter continuado dos crimes narrados em denúncias diversas há de ser analisado somente no momento da unificação das penas, o que há de ser feito pelo juízo da execução (art. 66, III, "a", da Lei n. 7.210/84). Nesse sentido: Compete ao juízo das execuções criminais analisar a configuração, ou não, de crime continuado relativo a processos diversos, para fins de unificação de pena, consoante dispõe o art. 66, III, alínea `a, da Lei n. 7.210/84. (TRF1, ACR 2009.34.00.019411-1/DF, Desembargador Federal CÂNDIDO RIBEIRO, Quarta Turma, e-DJF1 10/11/2016 e TRF1, ACR 0043615-11.2010.4.01.3400, Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), Terceira Turma, e-DJF1 15/08/2018. De destacar, ainda, que o entendimento desta Terceira Turma é no sentido de que a reunião de ações em face de conexão e continência só é possível quando não há nenhum processo sentenciado, a teor do art. 82 do CPP. A finalidade da medida de reunião dos processos por conexão é evitar a prolação de sentenças contraditórias em processos distintos ainda não sentenciados, não cabendo neste processo a declaração de conexão. É essa a orientação do egrégio STJ, sedimentada na Súmula 235:a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado (ACR 0001983-69.2006.4.01.4200/RR, rel. Des. Fed. MÔNICA SIFUENTES, TERCEIRA TIRMA, e-DJF1 p. 1228 de 14/12/2012). 3. [...]. 8. Apelação parcialmente provida para reduzir as penas. (ACR 0000789-33.2011.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 17/12/2021 PAG.) {grifou-se}. 

Do Mérito

O crime ao qual foi atribuído a conduta dos acusados configura o tipo penal previsto no art. 313-A, CP, que prevê “inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”, consubstanciando crime formal que independe de resultado danoso para configuração do delito.   

Ambos os apelantes pugnam pela absolvição ao argumento de que não há suporte probatório mínimo, tampouco indícios idôneos que demonstrem ser os apelantes autores dos fatos pelo quais foram condenados. 

Contudo, em que pese os fundamentos dos recursos, do cotejo analítico de todos os elementos coligidos no transcurso do processo, constata-se que a materialidade e a autoria delitiva estão devidamente demonstradas pela extensa quantidade de provas produzidas tanto em sede de procedimento administrativo disciplinar, quanto nos autos do inquérito policial, que foram confirmadas na fase judicial, as quais, inclusive, descrevem de forma minuciosa o modus operandi dos apelantes.   

Destacam-se o Processo administrativo 37284.004085/2006-70 (ID 84093768, pág. 07 a 37) que apurou a irregularidade consistente na não comprovação da existência de Ação/Sentença Judicial para a implantação da Aposentadoria por Invalidez 32/136.840.657-0, em data de 05/07/2005, para o beneficiário ANTONIO JOSE DE ARAUJO FILHO. 

Verifica-se ainda, conforme consta em auditoria no benefício, as informações lançadas no sistema para a concessão do benefício e a consequente implantação foram inseridas pela servidora SANDRA MACEDO PALHARO, matrícula 1095011, em data de 05/07/2005, servidora responsável por todas as informações que foram lançadas no sistema para a concessão do benefício. 

Acrescenta-se ainda o depoimento de Antônio José de Araújo Filho em sede policial, confirmado em juízo (ID 84097463, pág. 104-105; id 84093780), no qual afirmou a participação dos apelantes SANDRA e OSMAR no esquema criminoso. Confira-se: 

“QUE recebeu benefício previdenciário durante um ano, a título de aposentadoria por invalidez; QUE não ajuizou ação para obtenção do benefício previdenciário, QUE, em meados do ano de 2006, um primo de sua mulher, chamado OSMAR, apelidado de “MALINHO”, esteve em casa do declarante, na Fazenda Morro do Chapéu, acompanhado de uma mulher chamada SANDRA, dizendo que “arrumaria aposentadoria” para o declarante mediante pagamento deste àqueles de R$ 2.000,00 (dois mil reais); QUE, na ocasião, o declarante estava doente, “com problema de coluna, porque tinha caído do cavalo”; QUE, “uns quatro dias depois” depositou os R$ 2.000,00 em conta de “MALINHO” e, trinta depois, começou a receber aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais) por mês, a título de aposentadoria por invalidez; QUE, para pegar o cartão magnético do benefício, foi, sozinho, à agência do Banco do Brasil na Cidade de Santo Antônio do Descoberto, mediante orientação de “MALINHO” e de SANDRA; QUE, na primeira vez, RECEBEU r$ 4.000,00 (quatro mil reais), dos quais “MALINHO” queria metade, mas o declarante não deu; QUE não saber o nome completo de SANDRA, que se apresentou como servidora do INSS em Brasília/DF e disse que o declarante “tinha direito” de se aposentar; QUE reconhece como sendo da pessoa que se apresentou como SANDRA fotografia sobre o nome SANDRA MACEDO PALHARO (fl.60), que ora lhe é apresentada” 

Portanto, conforme bem delineado na sentença condenatória, as provas juntadas aos autos revelam que a apelante SANDRA habilitava e concedia benefícios indevidos, por meio de inserção de dados falsos no sistema do INSS consistente em ações judiciais inexistentes.  

Em relação à apelante SANDRA MACEDO PALHARO, no que tange à alegação de atipicidade da conduta, sob fundamento de ter agido em cumprimento as ordens de superior hierárquico, tal tese também não merece prosperar.   

Ainda que se pudesse ventilar a hipótese de que atuou por ordem de superior hierárquico, tal possibilidade é ineficaz para autorizar a aplicação da atipicidade da conduta, como almejado, haja vista que a apelante, suposta vítima, teria a possibilidade de impugnar/recorrer contra o ato tanto na seara administrativa, quanto na judicial.    

No mesmo sentido, não há como admitir atipicidade da conduta em razão de obediência hierárquica na situação em análise, uma vez que a aplicação desse instituto exige que a ordem executada não seja manifestamente ilegal, constatação ausente no caso.   

Quanto ao elemento subjetivo do delito, o conjunto probatório anexado aos autos denota a configuração do dolo específico dos apelantes que, com vontade e intenção de obter vantagem indevida para si e para outrem, em prejuízo à Administração Pública, inseriram dados falsos no sistema do INSS.    

Em relação à apelante Sandra, não se denota razoável acreditar que a apelante agiu culposamente quando inseriu em diversas oportunidades números de ações judiciais inexistentes, a fim de conceder benefícios indevidos e dessa maneira exigir e receber valores previamente acordados com os beneficiários da fraude perpetrada.  

Do mesmo modo, da análise das provas juntadas aos autos, constata-se que OSMAR aderiu a esse crime, ao cooptar o segurado (posterior beneficiário) e repassar seus dados a SANDRA, objetivando auferir vantagem ilícita em prejuízo da Administração Pública. 

Neste cenário, não merecem prosperar as teses de ausência de provas suficientes para a condenação e de ausência de dolo, tendo em vista que as provas carreadas aos autos além de suficientes, revelam condutas e estratégias praticadas pelos apelantes que se mostram incompatíveis com a tese de ausência do dolo.    

Avançando, também não merece provimento a tese da desclassificação do delito do art. 313-A para o delito do art. 171, § 3º, CP (estelionato contra a Previdência).  

Isso porque a conduta de inserir dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem possui regramento próprio no Código Penal, motivo pelo qual, pelo Princípio da Especialidade, deve ser mantida a classificação no crime previsto no art. 313-A, CP. 

Inclusive, nesse sentido também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "o delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, descrito no art. 313-a do Código Penal, é especial ao crime de peculato delineado no art. 313 do Estatuto Repressor" (HC 213.179/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 3/5/2012; AgRg no REsp 1625256/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020).  

Nessa mesma linha de intelecção, é o seguinte julgado deste Tribunal:    

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES. ART. 313-A DO CP. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 3° DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. 1. A ré, valendo-se da condição de servidora do INSS, inseriu dados que sabia serem falsos no sistema informatizado da autarquia previdenciária, objetivando auferir vantagem ilícita para si e para outrem. 2. Impossibilidade de desclassificação do crime do art. 313-A do Código Penal para aquele previsto no art. 171, § 3° do mesmo diploma legal. 3. Com base no princípio da especialidade, o tipo penal a ser aplicado é o do art. 313-A, pois acrescenta elementos especializantes à descrição típica prevista na norma descrita no art. 171, § 3° do Código Penal. 4. Extinção da punibilidade pela prescrição afastada. 5. Recurso em sentido estrito provido, para que o feito retorne à Vara de origem e tenha seu normal prosseguimento.] (fRF1, RESE 00197259020134013900, Rei. Des. Fed. Ney Bello, Terceira Turma, data da decisão 31/01/2017, e-DJF1 17 /02/2017).  {grifou-se}

Logo, pelo princípio da especialidade, deve preponderar a tipificação dada pela sentença porque o delito do art. 313-A é especial em relação ao crime de estelionato previdenciário, razão pela qual a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no art. 313-A, do CP é medida que se impõe.   

Mantida a condenação dos apelantes, analisam-se os pedidos subsidiários para redução da pena-base para o mínimo legal.   

Da dosimetria em relação à apelante SANDRA MACEDO PALHARO. 

Em relação à apelante SANDRA MACEDO PALHARO o MM. Juiz singular, observando rigorosamente o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, analisou as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 nos seguintes termos: 

A hipótese revela acentuada reprovabilidade social, tendo em vista que a condenada, gozando da condição de servidora responsável pela concessão de benefícios previdenciários na Procuradoria do INSS/DF, tinha posição privilegiada e de confiança dentro do órgão, sendo-lhe exigível conduta diversa.  

Também há que se considerar que fraudes cometidas como a presente contribuem negativamente com o déficit previdenciário do regime geral e colabora para o descrédito da autarquia perante a sociedade. 

Soma-se a isso o fato da fraude praticada demonstrar ainda maior sofisticação em relação a outros casos analisados por este Juízo, na medida em que SANDRA se utilizou de contexto judicial fictício, fazendo com que ANTÔNIO auferisse o benefício previdenciário como se houvesse obtido provimento judicial em seu favor, causando prejuízo ao INSS na ordem de R$ 26.647,88. 

A acusada tem a culpabilidade positiva, porquanto responde por de mais de cem processos por fatos análogos demonstrando personalidade voltada para a prática delitiva, inclusive com sentença transitada em julgado pelo mesmo crime do art. 313-A do Código Penal.  

No que se refere às consequências, tratando-se de delito formal, a obtenção da vantagem financeira não influencia na sua consumação, justificando, portanto, o seu reconhecimento como circunstância judicial desfavorável, já que houve prejuízo financeiro ao INSS no montante de R$ 26.647,88.  

Sopesadas tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) de reclusão, tornando-a definitiva, à míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena. 

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, a condenada deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. 

Considerando as supracitadas circunstâncias, fixo a pena de multa em 100 (cem) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato por cada dia-multa, ante a ausência de elementos que indiquem a atual situação econômica da condenada. 

No particular, merece reforma a sentença vergastada.    

Verifica-se que ao considerar acentuada reprovabilidade social em razão da apelante ter se valido de sua condição de servidora responsável para a concessão de benefícios previdenciários, o julgador utiliza-se de elementos inerentes ao próprio crime, para exasperar a pena base. A condição de servidora pública utilizada para apreciar e deferir benefício previdenciário é inerente ao tipo (CP, art. 313-A), tendo a sentença, por isso, incidido em bis in idem.   

Nesse sentido, tem–se julgado desta Corte Regional:    

PENAL E PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOLO COMPROVADO. DOSIMETRIA AJUSTADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. (...) 3. No exame da culpabilidade, para a fixação da pena-base (art. 59 - CP), deve a sentença aferir o grau de censurabilidade da conduta do agente (maior ou menor reprovabilidade), em razão das suas condições pessoais e da situação de fato em que ocorreu a conduta criminosa. Deve indicar elementos concretos e aferíveis, distintos dos elementos próprios do tipo penal, que possibilitem compor um suporte de fundamentação suficiente pela sua opção pela pena-base, o que não ocorreu na hipótese. 4. Vulnerar a fé pública constitui elemento constitutivo do tipo, não podendo servir para majorar a pena-base. "Não se pode considerar na dosimetria da pena, para efeito de elevar a pena-base, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, dados ou fatos que já integram a descrição do tipo, sob pena de estar incorrendo em bis in idem" (ACR 2006.42.00.001500-3/RR, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 4.ª Turma do TRF/1.ª Região, unânime, DJU de 13/09/2007, p. 25). 5. Apelação parcialmente provida. (ACR 0001020-52.2010.4.01.3802, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 13/04/2021 PAG.) {grifou-se}  

Em relação à circunstância judicial da culpabilidade, o juízo a quo consignou que a acusada tem a culpabilidade positiva, porquanto responde por de mais de cem processos por fatos análogos, demonstrando personalidade voltada para a prática delitiva, inclusive com sentença transitada em julgado pelo mesmo crime do art. 313-A do Código Penal.    

Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Nesse sentido: HC 388.575/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017; AgRg no AREsp 1116974/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 1º/9/2017. 

Em decisões mais recentes, alterando seu posicionamento sobre o tema, aquela Corte Superior decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Confira-se: 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] VI - "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei). VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.(HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017). {grifou-se} 

Assim, em que pese não se admita a majoração da pena-base a título de conduta social e personalidade, com fundamento em condenações transitadas em julgado e não sopesadas na segunda fase da dosimetria, plenamente possível o aumento da reprimenda pelos maus antecedentes. 

Portanto, merece reparo a sentença para, ao invés de valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade (como o fez o juízo a quo), considerar a existência de sentença condenatória transitada em julgado em desfavor da apelante pela prática do mesmo delito para valorar negativamente os antecedentes.  

No que tange à valoração negativa das circunstâncias, essas são normais à espécie e não autorizam a majoração da pena-base.   

As consequências do delito, com prejuízo apurado em milhares de reais, sobejam à sua natureza formal e autorizam a majoração da pena base. 

Destaca-se que a lei não dispõe sobre o quantum de cada circunstância judicial, ficando a cargo do juiz tal avaliação, com observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, para fixar a sanção mais adequada para a repressão e prevenção do crime.   

Assim, não há nenhum critério lógico ou matemático estabelecido pelo legislador, nem tampouco determinado pela jurisprudência vinculante. Portanto, o critério utilizado se baseia na discricionariedade vinculada do julgador, desde que haja fundamentação idônea.   

Por essas razões, e por ser mais benéfico à ré no caso concreto e, ainda, pela suficiência para prevenção e reprovação da infração penal, adota-se a fração de aumento de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada (antecedentes e consequências do crime), a incidir sobre o mínimo da pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (de 2 anos de reclusão).   

Por conseguinte, refazendo a dosimetria da pena, fixo a pena-base de SANDRA MACEDO PALHARO em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, que a torno definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes e, ainda, de causas de aumento ou diminuição da pena.  

O valor do dia-multa fica mantido à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Nos termos do art. 43 e seguintes do CP, viável a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, a serem definidas pelo juízo das execuções.   

Da dosimetria em relação ao apelante OSMAR JOSE SOBRINHO

Em relação ao apelante OSMAR JOSE SOBRINHO o MM. Juiz singular analisou as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e observou rigorosamente o critério trifásico previsto no artigo 68 do mesmo diploma legal, tendo valorado negativamente a personalidade, considerando que "o apelante responde por diversos processos por fatos análogos demonstrando personalidade voltada para a prática delitiva, inclusive com sentença transitada em julgado pelo mesmo crime do art. 313-A do Código Penal; e as consequências, já que houve prejuízo financeiro ao INSS no montante de R$ 26.647,88." 

Assim, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual tornou definitiva, em razão da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição ou aumento de pena.  

Conforme já consignado acima quando da readeaquação da dosimetria da ré/apelante Sandra, o Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. (Nesse sentido: HC 388.575/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017; AgRg no AREsp 1116974/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 1º/9/2017). 

Por outro lado, em decisões mais recentes, alterando seu posicionamento sobre o tema, aquela Corte Superior decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).  

Assim, em que pese não se admita a majoração da pena-base a título de conduta social e personalidade, com fundamento em condenações transitadas em julgado não sopesadas na segunda fase da dosimetria, plenamente possível o aumento da reprimenda pelos maus antecedentes. 

Portanto, merece reparo a sentença para, ao invés de valorar negativamente a circunstância judicial da personalidade (como o fez o juízo a quo) em razão da existência de sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do apelante OSMAR JOSE SOBRINHO pela prática do mesmo delito, considerar esse fato para valorar negativamente os antecedentes. 

As consequências do delito, com prejuízo apurado em milhares de reais, sobejam à sua natureza formal e autorizam a majoração da pena base. 

Destaca-se que a lei não dispõe sobre o quantum de cada circunstância judicial, ficando a cargo do juiz tal avaliação, com observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, para fixar a sanção mais adequada para a repressão e prevenção do crime.   

Assim, não há nenhum critério lógico ou matemático estabelecido pelo legislador, nem tampouco determinado pela jurisprudência vinculante. Portanto, o critério utilizado se baseia na discricionariedade vinculada do julgador, desde que haja fundamentação idônea.   

Por essas razões, e por ser mais benéfico ao réu no caso concreto e, ainda, pela suficiência para prevenção e reprovação da infração penal, adota-se a fração de aumento de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada (antecedentes e consequências do crime), a incidir sobre o mínimo da pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (de 2 anos de reclusão).   

Por conseguinte, refazendo a dosimetria da pena, fixo a pena-base de OSMAR JOSE SOBRINHO em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, que a torno definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes e, ainda, de causas de aumento ou diminuição da pena.  

O valor do dia-multa fica mantido à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Nos termos do art. 43 e seguintes do CP, viável a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, a serem definidas pelo juízo das execuções.  

Da Prescrição retroativa

Após a redução das penas privativas de liberdade aplicadas aos apelantes, necessário se torna avaliar a ocorrência ou não da prescrição da pretensão punitiva, cuja análise, tratando-se de matéria de ordem pública, pode ser verificada de ofício pelo julgador e, se for o caso, deve ser declarada em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do Código de Processo Penal (Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício). 

Conforme art. 110, § 1º, do CP, o prazo prescricional, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter como termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, exceto quando a consumação (na hipótese do art. 111, inciso I, CP), a cessação da permanência (nas hipóteses dos incisos II e III) ou o fato se tornar conhecido (na hipótese do inciso IV desse art. 111) antes de 05/05/2010 (hipótese dos autos), data da vigência da Lei 12.234/10, que alterou o artigo 110, §1º, do CP e, ao revogar o § 2º desse artigo, eliminou a possibilidade de a prescrição poder ter por termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia. Em tais hipóteses, é possível o reconhecimento da prescrição entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia ou da queixa.

Cabe destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa” (STF - HC: 122694 SP - SÃO PAULO 9959483-97.2014.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 10/12/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-032 19-02-2015) (grifo nosso).

Na hipótese, diante da não interposição de recurso pela acusação, o cálculo da prescrição passa a ser regulado pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1º do CP.

Diante da reforma da sentença por este Tribunal, na qual reduzida as penas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a prescrição, conforme art. 109, IV, do Código Penal, se opera em 08 (oito) anos.

Verifica-se que o recebimento da denúncia ocorreu em 22/06/2012 (ID 84097463 pág. 235). 

A sentença foi proferida em 06/07/2020 (ID 84093799) e publicada nessa mesma data de 06/07/2020 (ID 84093800).

Assim, entre a data do recebimento da denúncia (22/06/2012) e a data da publicação em cartório da sentença condenatória (06/07/2020) transcorreu mais de 08 (oito) anos.   

Portanto, impõe-se o reconhecimento da prescrição, pela pena cominada in concreto, na modalidade retroativa tradicional, tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia (22/06/2012 - 1^o marco interruptivo prescricional - art. 117, I, CP) e a data da publicação em cartório da sentença condenatória (06/07/2020 - 2^o marco interruptivo prescricional - art. 117, IV, CP) já transcorreu mais de 08 (oito) anos (art. 107, inciso IV, c/c art. 109, IV, e art. 110, § 1°, todos do Código Penal), contudo, condicionando essa extinção da punibilidade ao trânsito em julgado para a acusação. 

Ante o exposto:

1) Dou parcial provimento aos recursos de apelação para: 

1.1) Reduzir a pena fixada à apelante SANDRA MACEDO PALHARO,  de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, a serem definidas pelo juízo das execuções. 

1.2) Reduzir a pena fixada ao apelante OSMAR JOSE SOBRINHO, de 04 (quatro) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, a serem definidas pelo juízo das execuções. 

2) Declaro, de ofício (art. 61, CPP), a extinção da punibilidade dos apelantes SANDRA MACEDO PALHARO e OSMAR JOSE SOBRINHO em razão do advento da prescrição na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, primeira figura, c/c art. 109, IV, e art. 110, § 1°, todos do Código Penal, contudo, condicionando essa extinção da punibilidade ao trânsito em julgado para a acusação.    

É o voto. 

Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA

Relatora

PROCESSO: 0004818-58.2013.4.01.3400  PROCESSO REFERÊNCIA: 0004818-58.2013.4.01.3400
CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
POLO ATIVO: SANDRA MACEDO PALHARO e outros
POLO PASSIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria)