PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. RELAÇÃO DE EMPREGO EM VAGA DESTINADA PARA PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NÃO AFASTA...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 6 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0030710-16.2016.4.01.3900

VOTO

 O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL ALYSSON MAIA FONTENELE (RELATOR CONVOCADO):

O juízo a quo deferiu o pedido de restabelecimento à parte autora do benefício de pensão por morte.

Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, deve-se aplicar, para a concessão de benefício de pensão por morte, a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO DO SEGURADO OCORRIDO APÓS A LEI 9.528/97. NÃO-CABIMENTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/STJ. ENTENDIMENTO PACÍFICO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528, em 10 de dezembro de 1997, retirou-se o menor sob guarda do rol de dependentes previsto no art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 2. Assentou-se na jurisprudência desta Corte o entendimento de que a concessão da pensão por morte reger-se-á pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado (Súmula 340/STJ). 3. Tendo o óbito ocorrido na vigência da Medida Provisória nº 1.523/96, inviável a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda. Precedentes da Terceira Seção. 4. Inexiste direito adquirido do menor sob guarda designado antes da Medida Provisória nº 1.523/96, pois as condições para a percepção do benefício são aferidas ao tempo do óbito do segurado instituidor, fato gerador da pensão. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 778012 MG 2005/0145009-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/10/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:  --> DJe 09/11/2009)

In casu, o instituidor da pensão faleceu na vigência da Lei n. 9.528/97 que alterou dispositivos da Lei 8.213/91.

Nos termos do art. 74 da legislação de regência, o benefício de pensão por morte será devido:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;      

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.     

No tocante à categoria dos dependentes, à data do óbito, preceituava o art. 16 da Lei 8.213/91, com as alterações dadas pelas Leis nº 9.032/95 e nº 9.528/97, verbis:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

 I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;      

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; 

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.                    

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

(grifo nosso)

Com relação ao benefício de pensão por morte, segue normativo da Lei 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais.         

 § 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.            

§ 2º A parte individual da pensão extingue-se:              

I - pela morte do pensionista;              

 II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido;    

III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez.  

(grifo nosso)

Assim, para que os dependentes do segurado tenham direito à percepção do benefício de pensão por morte, perfaz-se necessária a presença de alguns requisitos à sua concessão, quais sejam: a) o óbito do segurado; b) a qualidade de dependente; e c) a dependência econômica, que pode ser presumida ou comprovada (art. 16, §4º, da Lei 8.213/91).

Cumpre salientar, ainda, que não há carência para o benefício de pensão por morte, nos termos do art. 26, I, da Lei n. 8.213/91.

O artigo 75 da Lei 8.213/91 institui que a pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observando-se, em todos os casos, valor nunca inferior ao salário mínimo.

Havendo mais de um dependente, a renda mensal do benefício é rateada em partes iguais (artigo 77 da Lei 8.213/91), e, cessando o direito de um dos dependentes, sua parte reverte em favor dos demais (artigo 77, § 1º da Lei 8.213/91).

Cumpre esclarecer que ausente o requerimento administrativo, a data de início do benefício corresponderá, então, à data da citação do requerido.

O INSS, por sua vez, indica, em suas razões, a violação das disposições da Instrução Normativa 20 de 2007, a qual define que:

Art. 273. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais, sendo revertido em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar, atentando-se que o pagamento da cota individual da pensão por morte cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para o pensionista menor de idade, ao completar 21 (vinte e um) anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior;

III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico-pericial a cargo da Previdência Social; ou

IV - pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro(a) adota o filho do outro.

(…)

Art. 275. De acordo com o estabelecido no art. 5º da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro, a emancipação ocorre:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial ou por sentença de juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em ensino de curso superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

(grifo nosso)

O INSS também indica ter cessado o benefício da autora, com fulcro no Decreto 3.048/99, balizado no seguinte artigo:

 Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

 IIII - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior.

Respaldado no art. 273, II e III e 275, V, do normativo acima epigrafado, o INSS convocou a autora para a realização de perícia médica, em 2015, na qual o perito considerou não estar mais na condição de inválida, razão pela qual cessou o pagamento do benefício. Isto sob a alegação de falta de dependência econômica.

Pois bem. Na hipótese, houve a apresentação da certidão de óbito, indicando o falecimento do instituidor do benefício em 01/01/2008. A qualidade de segurado não foi questionada pela apelada.

Já a autora, para o gozo do benefício pretendido, de acordo com o art. 217, II, alínea “a” do Estatuto, deve ostentar, simultaneamente, a condição de filha do instituidor e a invalidez.

A condição de filha foi provada através dos documentos de identificação presentes nos autos: certidão de nascimento (26/12/1975) e identificação do registro civil. A invalidez, bem como a incapacidade de prover seu próprio sustento, por sua vez, também foi comprovada, nos termos do laudo médico elaborado pelo perito judicial, que concluiu ser a autora portadora de síndrome de Down (CID-10, Q 90.0), conjugada com retardo mental leve. Trata-se de doença congênita, portanto, preexistente ao óbito do instituidor.

O D. Perito informou também ser a autora incapaz de prover a sua própria subsistência: ao tempo da perícia com 43 anos de idade, teria idade mental de 15/16 anos, inapta para a realização de atividades intelectuais, não conhece o valor das cédulas de dinheiro, tampouco fazer contas aritméticas.  Fixou a DII na data do nascimento da parte autora.

Vale o registro de que na sentença de procedência no processo de interdição da autora, o juiz refere que o médico responsável pelo laudo médico assevera ser a autora portadora de retardo mental leve a moderado – CID F71:1 - , não possuindo, portanto, plena capacidade para gerir seu destino, bem como conduzir-se sem o auxílio de outrem, sendo incapaz para a prática de todos os atos da vida civil.

O conjunto probatório é suficiente para demonstrar ser a autora inválida para a vida independente e laboral em época muito anterior a data do óbito do seu genitor, que sua condição de invalidez permanece, sendo irreversível seu quadro de debilidade mental.

Não obstante a presunção legal da dependência econômica de filho nessa condição – pois quando o legislador pretendeu que fosse comprovada dita dependência, assim o exigiu -,  no caso sob análise, é inequívoco que a autora necessitou de suporte ao longo de toda a sua vida, circunstância que não irá se alterar.

Preenchidos os requisitos legais para o gozo do benefício da pensão por morte, pretende a União, por meio deste apelo, destitui-la desse direito tão-somente pelo fato de a beneficiária manter relação de emprego, argumentando que tal fato é suficiente para desqualifica-la enquanto dependente econômica.

De acordo com a Lei Federal nº 13.146/2015, “a pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e incluso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.

A Lei 8.213/91 estabelece que “Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas”

A lei 8.213/91 estabelece que o pensionista inválido deixa de fazer jus à sua cota individual quando cessar sua invalidez. A IN 20/97, que previu a existência de vínculo empregatício ensejador de economia própria do menor inválido como possibilidade de cessação do recebimento de pensão por morte, pressupondo com esse fato o fim da dependência econômica do pensionista, extrapolou os limites legais.

A autora ocupa posto de trabalho destinado a pessoas portadoras de deficiência, sendo certo que, tendo em vista suas limitações, jamais alcançaria uma vaga de livre concorrência. Essa inaptidão para concorrer livremente no mercado de trabalho torna bastante frágil e distanciada a possibilidade de suprir a sua subsistência ao longo da vida.

A conclusão do perito judicial é de que a autora permanece inválida, não havendo razão para  a cessação do beneficio de pensão por morte.

Atendidos os requisitos necessários para a concessão do benefício deve ser reconhecido o direito à obtenção da pensão por morte.

Da indenização pelos danos morais

Indenizável é o dano moral decorrente do sentimento de aflição, medo ou angústia causados por ofensa à honra, à privacidade, à intimidade, à imagem, ao nome ou ao próprio corpo físico.

Conforme previsão legal constante no artigo 37, parágrafo 6° da CF/88, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

É dever de justiça impor a obrigação de indenizar a vítima ao causador do dano, desde que comprovada a presença dos seguintes requisitos: a) a ação do agente público; b) nexo de causalidade; c) dano.

A Jurisprudência é uníssona no entendimento de que aborrecimentos e dissabores não são suficientes para ensejar o recebimento de uma indenização.

É incabível a indenização por danos morais quando o INSS indefere, suspende ou demora na concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que a Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado, de que possam decorrer dor, humilhação ou sofrimento, suficientes a justificar a indenização pretendida Precedente: (Primeira Turma, Apelação Cível 0029185-39.2018.4.01.9199, JUIZ FEDERAL MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), data do julgamento 12/06/2019, e-DJF1 12/06/2019 PAG).

Tratando-se de mera frustação e desgaste pela necessidade de demandar junto ao Poder Judiciário, ausente a caracterização de dano moral indenizável

Explicito que sobre as parcelas em atraso devem incidir juros de mora e correção monetária apurados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, ora em vigor. 

Posto isso, nego provimento às apelações, nos termos da presente fundamentação.

É o voto.