PENSÃO POR MORTE. PERCEPÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA DO AVÔ. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1017903-41.2020.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 5015374-82.2019.8.09.0032
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:LUCAS DANIEL PAIVA LEAO
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LEIDIANE PIRES RODRIGUES - GO39507-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

            O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Passo à análise do apelo do INSS, que alega não ter sido comprovado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da pensão por morte, especialmente a condição de dependente do autor em relação ao pretenso instituidor do benefício.

Razão assiste ao apelante.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte são: a) a qualidade de segurado do falecido por ocasião do óbito; b) a ocorrência do evento morte; c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. Salienta-se que o benefício independe de carência e é regido pela legislação à época do óbito.

Restou controverso, in casu, o fato de ser ou não o autor dependente de seu falecido avô para que faça jus ao benefício de pensão por morte.

O magistrado a quo entendeu que restou demonstrada a dependência econômica, nos seguintes termos:

No caso em apreço, restaram satisfatoriamente comprovados o óbito do instituidor e a dependência econômica do autor, pois há um documento público e oficial, ou seja, a sentença do juiz que condenou o avô ao pagamento da pensão alimentícia, no valor correspondente de 30% (trinta por cento) do salário-mínimo ao autor. Dessa forma, conclui-se que o embate da lide reside na comprovação da condição de dependente pelo autor, enquadrando-se, portanto, na disposição contida no art. 16, inciso III, § 2º.

A pensão por morte suprirá por intermédio das prestações previdenciárias a necessidade de alimentos vivenciada na família.

[...]

A busca pelo reconhecimento do direito do autor à pensão por morte em razão da dependência econômica, é direcionada aos dependentes do segurado, embora o neto não esteja elencado ao rol de dependentes, mas está demonstrado nos autos que, a prestação alimentícia estava sob responsabilidade do avô, o qual contribuía com o sustento do neto, ora autor, sendo comprovado através de sentença judicial, transita em julgado.

A alegada dependência econômica do autor em relação ao falecido avô não encontra respaldo na legislação.

Com efeito, o art. 16 da Lei 8.213/1991, na redação vigente à época do óbito do de cujus – 24/12/2017 -, assim estabelecia o rol de dependentes do segurado:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;            (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)     (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;           (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)    (Vigência)

IV -           (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.        (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)     (Vide ADIN 4878)   (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Vê-se, pois, que o autor não pode ser contemplado com a pensão por morte de seu avô, uma vez que os netos não constam do rol de dependentes legais para fins de concessão do benefício.

Importa salientar que o referido dispositivo previa, no § 2º, que o menor que estivesse sob guarda deveria ser equiparado ao filho e, portanto, considerado dependente da classe prioritária.

Entretanto, a partir das alterações introduzidas pela Lei 9.528/1997, que entrou em vigor 11/12/1997, o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes.

Nada obstante, importa salientar que o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente não foi alterado, persistindo, no ordenamento jurídico, sua disposição, que trata da condição de dependente da criança e do adolescente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

Apreciando o tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a seguinte tese no julgado do REsp 1.411.258/RS, afetado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 732): “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º, do Estado da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”.

Assim, embora excluído do rol legal de dependentes para fins de pensão por morte, restou assegurado o direito ao benefício ao menor sob guarda desde que comprovada a dependência econômica, nos termos da tese firmada pelo STJ.

No caso dos autos, embora tenha sido comprovado que o falecido avô pagava ao autor pensão alimentícia, no montante de 30% (trinta por cento) sobre o valor do salário mínimo, de acordo com sentença proferida nos autos de ação de alimentos (fls. 19/20), não restou demonstrado que o de cujus detinha a guarda da criança, que nesta ação foi representada por sua genitora, nem mesmo a necessária dependência econômica.

A simples prestação de auxílio financeiro mensal não faz presumir nem se confunde com dependência econômica, até mesmo porque não restou comprovada situação fática que atribuísse ao avô responsabilidade em relação ao autor.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. NETO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. QUALIDADE DE DEPENDENTE. ROL DO ARTIGO 16 DA LEI 8.213. CLASSE DOS NETOS NÃO CONTEMPLADA NO DISPOSITIVO LEGAL. MENOR SOB TUTELA. NÃO COMPROVAÇÃO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO. APELAÇÃO DO AUTOR IMPROVIDA. 1. Para que haja a análise da dependência econômica, imprescindível se mostra que a classe do requerente esteja expressamente elencada no rol contido no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, ou equiparada, conforme previsão do parágrafo 2º do mesmo dispositivo. Assim, considerando que, no caso concreto ora posto nos autos, a classe do autor não está contemplada da legislação de regência da matéria, constata-se que a prova testemunhal requerida em nada auxiliaria na comprovação da qualidade de dependente do autor, razão pela qual não prospera a preliminar aventada. 2. A pensão por morte é benefício previdenciário regido pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor e independe de carência. Nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91, é o benefício pago aos dependentes do segurado falecido, homem ou mulher, aposentado ou não. 3. No caso em tela, afirma o apelado que restaram comprovados, pelas provas dos autos, os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte, quais sejam, o óbito do instituidor, a qualidade do segurado do falecido e a qualidade de dependente do requerente em relação ao segurado falecido. 4. Importante pontuar que não há dúvidas sobre o devido cumprimento dos dois primeiros requisitos, isto é, o óbito e a qualidade de segurado do falecido em questão. A problemática posta nos autos tange justamente à verificação da relação de dependência entre o demandante e seu falecido avô. 5. Conforme pontuado anteriormente, o artigo 16 da Lei 8.213/1991, não contempla a classe dos netos no rol dos dependentes. Importante frisar que a inteligência do parágrafo 2º, do referido dispositivo, acrescenta que serão equiparados aos dependentes o enteado e o menor tutelado. 6. Compulsando os autos, é possível compreender que à época dos fatos o de cujus não possuía a tutela do apelante, uma vez que este era apenas beneficiário de porcentagem de pensão alimentícia. Sobre o fato, por meio do termo de audiência de Id 42096050 - Pág. 17, verifica-se que o falecido se comprometeu a pagar o valor de 30% do seu salário mínimo em favor do seu neto, mediante pagamento em conta da genitora do menor em questão. 7. Conclui-se, assim, que o de cujus não detinha a tutela do menor, sendo a genitora do apelado sua responsável legal ao tempo dos fatos narrados. Portanto, não é possível constatar a possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte, uma vez que não restou evidente nos autos a qualidade de menor tutelado do autor, em relação ao falecido avô, não sendo possível a mitigação do rol do artigo 16 da Lei 8.213/91. 8. Em suma, compreende-se que o apelado não estava sob tutela do falecido avô, mas da sua genitora. Necessário pontuar que não restou comprovada, ainda, a incapacidade da genitora e responsável pelo apelado, em prover a subsistência do seu núcleo familiar, conforme preconiza o artigo 229, da Constituição Federal. 9. Por fim, quanto ao pedido de deferimento de gratuidade de justiça, pontuo que o Juízo a quo já havia se manifestado pelo deferimento desse pedido, conforme despacho de Id 42096050 - Pág. 39, não restando, assim, nada a prover quanto a este ponto. 10. Apelação improvida. (destaquei)
(AC 0012398-32.2018.4.01.9199, JUÍZA FEDERAL MARA LINA SILVA DO CARMO, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 20/09/2021 PAG.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. NETO. AVÓ PATERNA. GUARDA. SITUAÇÃO DE FATO NÃO COMPROVADA. 1. O autor (nascido em 04/04/1997) pretende receber a pensão decorrente do óbito de sua avó paterna, Jordelina Belo Mozzer, ocorrido em 13/02/2014, fls. 22, sustentando que dela dependia economicamente. 2. Os netos não se encontram arrolados dentre os beneficiários da pensão pelo art. 16 da Lei 8.213/1991, mas o benefício é assegurado aos menores sob guarda pelo art. 33, § 3º, da Lei 8.068/1990: "A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". 3. "O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA" (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018). 4. Entretanto a existência de um acordo homologado judicialmente para pagamento ao autor de pensão alimentícia pela sua avó paterna, no montante equivalente a 20% (vinte por cento do salário-mínimo), fls. 35, não é suficiente para descortinar uma efetiva situação de guarda, a viabilizar o pagamento de pensão previdenciária. 5. O dever de prestar alimentos independe da existência de guarda e pesa sobre os parentes, os cônjuges ou companheiros, que podem "pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação", na redação do art. 1.694 do Código Civil. 6. Esse dever constitui apenas um dos aspectos da guarda, que segundo o art. 33 da Lei 8.069/1990, "obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais". 7. O autor não se encontrava sob a assistência moral e educacional da avó paterna, pois residia com sua genitora, que é funcionária pública municipal, cuja remuneração mensal inusitadamente não foi comprovada no processo. A alardeada dependência econômica igualmente não ficou demonstrada, pois o autor prosseguiu seus estudos em escola particular, fls. 17, a despeito do óbito da avó paterna. O autor sequer se interessou em produzir provas em audiência acerca desse pormenor, indispensável à concessão da pensão aqui almejada. 8. Apelação do autor não provida. (destaquei)
(AC 0049558-28.2017.4.01.9199, JUIZ FEDERAL UBIRAJARA TEIXEIRA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 17/09/2020 PAG.

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. FALECIDO PERCEBIA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MENOR ERA BENEFICIÁRIA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL, APENAS ALIMENTOS DEVIDOS PELO PAI E PELO AVÔ. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. 1. A pensão por morte é benefício previdenciário regido pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor e independe de carência. Nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91, é o benefício pago aos dependentes do segurado falecido, homem ou mulher, aposentado ou não. A concessão do benefício de pensão por morte pressupõe a dependência econômica em relação ao instituidor da pensão (arts. 16 e 74 da Lei n. 8.213, de 1991). 2. Observa-se não só que o óbito do instituidor foi devidamente demonstrado (ocorrido em 28/01/2014), como também que inexiste controvérsia acerca da qualidade de segurado dele (falecido estava em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 15/03/1996 até o óbito, NB 156.189.221-9). O cerne do litígio diz respeito à condição de dependente da autora - neta menor do falecido (nascida em 16/02/2007), beneficiária de pensão alimentícia concedida judicialmente, paga pelo avô. 3. A Lei 9.528/97 alterou o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, excluindo o menor sob guarda judicial do rol de dependentes equiparados ao filho, de modo que, a partir de então, este último passou a não fazer jus ao benefício previdenciário de pensão pela morte do respectivo guardião. 4. Inobstante isso, este Tribunal, pela Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado (INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des. Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009). Este, contudo, não é o caso dos autos, pois não há guarda judicial nos autos, mas tão somente a concessão de pensão alimentícia em favor da autora. 5. O simples fato de a menor ser credora de pensão alimentícia que lhe era paga pelo avô falecido não possui o condão de equipará-la a dependente, até mesmo porque não restou comprovada situação fática que atribuísse a responsabilidade ao avô em relação à autora, ainda que a tutela não tenha sido fixada judicialmente. Inclusive, os pressupostos de fixação da pensão alimentícia são totalmente distintos da pensão por morte, devendo ser observadas, naquela, as necessidades dos alimentandos e a capacidade de quem irá provê-las, sendo tais pressupostos passíveis de revisão, tendo em vista a possibilidade de alteração das condições fáticas. Precedente declinado no voto. 6. A sentença foi publicada na vigência do atual CPC (a partir de 18/03/2016, inclusive). 7. Apelação da parte autora desprovida. (destaquei)
(AC 0024384-85.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 31/10/2018 PAG.)

Dessa forma, não tendo sido demonstrada a condição de dependência do autor em relação ao falecido segurado, deve a sentença ser reformada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação interposta.

Em razão do provimento recursal, inverto o ônus da sucumbência, consignando que a exigibilidade fica suspensa já que o apelado é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator