APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 26 - DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO SCARPA

PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 1031039-37.2022.4.01.9999

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WELTON MATIAS DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO SCARPA (RELATOR): 

O recurso reúne as condições de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

Do interesse de agir.

O douto juízo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, tendo em vista que na esfera administrativa pleiteou benefício diverso, o auxílio-doença.

Todavia, esta eg. Corte tem o entendimento de que a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não afasta o interesse processual.

Assim, o requerimento administrativo do auxílio-doença é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AMPARO ASSISTENCIAL – LOAS E AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. DIB NA DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne das questões recursais repousa sobre o interesse de agir da parte autora, na concessão do LOAS, e sobre a alteração da fixação da DIB para a data do requerimento administrativo. 2. A jurisprudência do e. STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso do postulado nos autos. Nesse sentido, entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015. Assim, a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não enseja em falta de interesse de agir. O requerimento administrativo de auxílio-doença é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. 3. No que tange ao apelo adesivo, na parte que em pleiteia a concessão do LOAS, entendo que não lhe assiste razão. Primeiro, porque foi a própria parte autora quem solicitou a conversão do LOAS em auxílio-doença. Segundo, porque ficou constatado mediante laudo pericial que a autora encontra-se apta para fazer as atividades do cotidiano. O perito concluiu que a autora "é portadora de lesão iatrogênica", mas tal diagnóstico não a torna incapacitada para o trabalho habitual. Logo, a autora não faz jus à concessão de benefício assistencial. 4. Conforme consta do laudo, o início da incapacidade ocorreu em 04/03/2015, portanto a autora faz jus à concessão do benefício desde a DER, observada a prescrição das parcelas pretéritas ao quinquênio anterior à propositura da ação. 5. As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). 6. Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da autora parcialmente provido. (AC 1004423-30.2019.4.01.9999, TRF 1 PRIMEIRA TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ, PJe 17/08/2023 PAG)(grifos nossos)

Preliminar rejeitada.

Do mérito

Para fins da concessão do benefício em comento, a pessoa portadora de deficiência é aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (§2º, art. 20, da Lei nº 8.742/93).

Essa redação foi dada em razão do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146, de 2015), que passou a adotar um conceito mais amplo do que é deficiência.

A Súmula do 48 da TNU, em consonância com a nova redação da Lei 8.742/93, estabelece o seguinte: “Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação.”

No que tange ao critério da incapacidade, o art. 20, § 2º da LOAS não apresenta qualquer restrição quanto ao tipo, se é parcial, total, absoluta, temporária ou definitiva. Esse é o entendimento firmado pelo STJ:

A LOAS, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL, NÃO FEZ DISTINÇÃO QUANTO À NATUREZA DA INCAPACIDADE, SE PERMANENTE OU TEMPORÁRIA, TOTAL OU PARCIAL. ASSIM NÃO É POSSÍVEL AO INTÉRPRETE ACRESCER REQUISITOS NÃO PREVISTOS EM LEI PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO INTERNO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STJ tem entendimento consolidado de que a errônea valoração da prova permite a esta Corte Superior a revaloração dos critérios jurídicos utilizados pelo Tribunal de origem na apreciação dos fatos incontroversos. 2. A Constituição Federal/1988 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 3. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/1993, em seu art. 20, § 2o., em sua redação original dispunha que a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. 4. Em sua redação atual, dada pela Lei 13.146/2015, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 5. Verifica-se que em nenhuma de suas edições a Lei impôs como requisito ao benefício assistencial a incapacidade absoluta. 6. Não cabe ao intérprete a imposição de requisitos mais rígidos do que aqueles previstos na legislação para a concessão do benefício. 7. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp 1263382/SP 2018/0060293-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de julgamento: 06/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de publicação: DJe 19/12/2018 RSTP vol. 357 p. 148) (grifos nossos)

O laudo médico oficial confirma que a parte autora é portadora de Doença pulmonar obstrutiva crônica com infecção respiratória aguda do trato respiratório inferior (CID J44.0), apresentando incapacidade permanente total para o labor devido à dispneia intensa aos mínimos esforços. A incapacidade decorre do agravamento da patologia. Atesta, ainda, que não é possível prever data da cessação da incapacidade, em razão da doença ser instável, não se controlando com medicamentos.

Por fim, esclarece que “O periciando é portador de doença pulmonar obstrutiva crônica grau IV ocasionada pelo tabagismo, apresenta caráter progressivo e incurável, as medicações empregadas no tratamento apenas aliviam os sintomas, gerando incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade laboral.” (id. 276502522)

No que toca à renda familiar per capita, o Plenário do STF, ao julgar a ADIN n. 1.232-1/DF, concluiu que embora a lei tenha estabelecido hipótese objetiva de aferição da miserabilidade, o legislador não excluiu outras formas de verificação de tal condição, ainda que a renda familiar per capita ultrapasse ¼ do salário mínimo, devendo o julgador avaliar a vulnerabilidade social de acordo com o caso concreto.

Logo, a vulnerabilidade social deve ser aferida pelo julgador na análise do caso concreto, de modo que o critério objetivo fixado em lei deve ser considerado como um norte, podendo o julgador considerar outros fatores que viabilizem a constatação da hipossuficiência do requerente.

Importante consignar que fora dos requisitos objetivos previstos em lei, a comprovação da miserabilidade deverá ser viabilizada pela parte requerente, a qual incumbe apresentar meios capazes de incutir no julgador a convicção de sua vulnerabilidade social.

Da perícia social realizada em 08/02/2022, atestou que o grupo familiar é composto pela parte autora, esposa, e dois filhos. A renda familiar é derivada dos "bicos" que a parte autora realiza no ramo da construção civil e ocasionalmente com capina, em trabalhos informais, de doações da igreja que frequentam e do programa Auxílio Brasil, no valor de R$ 400,00. As despesas familiares são em torno de R$ 1.218,00.

 Por fim, o parecerista foi favorável à pretensão da parte autora afirmando que “pode-se perceber que trata-se de família em situação de vulnerabilidade social, econômica e financeira em decorrência de saúde fragilizada do mantenedor do grupo, no caso, o Sr Weltom.” (id. 276502522)         

Considerando o entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que podem ser utilizados outros elementos probatórios para aferição da capacidade da família de prover suas necessidades básicas e os fatos narrados e comprovados pelos documentos anexados à exordial, resta comprovada a situação de vulnerabilidade social da parte apelante, notadamente quando se verifica que a renda familiar per capita não ultrapassa ½ salário mínimo.

Dessa forma, estando comprovados os requisitos legais para a concessão do benefício de prestação continuada, a reforma da sentença é medida que se impõe.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da data do ajuizamento da ação, conforme definição a respeito do tema em decisão proferida pelo e. STJ, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1369165/SP).

Cabe ressaltar que há possibilidade de revisão administrativa do benefício assistencial a cada 02 (dois) anos, a fim de avaliar a continuidade das condições que ensejaram a concessão do benefício, conforme preceitua o artigo 21, da Lei 8.742/1993.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação interposta pela parte autora para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido, condenando o INSS a pagar-lhe o benefício requerido, desde a data do requerimento administrativo (14/12/2020).

Juros e correção monetária conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, cujos parâmetros se harmonizam com a orientação que se extrai do julgamento do TEMA 905 STJ e 810 (STF). Incidência da SELIC após a entrada em vigor da EC 113/2021.

Condeno, ainda, o INSS a pagar honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão (Súmula 111/STJ).

Concedo antecipação de tutela, determinando a implantação do benefício de prestação continuada, no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 497 do CPC.

É o voto.

Desembargador Federal ANTÔNIO SCARPA

Relator