PROCESSO CIVIL E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. AMPARO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. LAUDO SOCIOECONÔMICO FAVORÁVEL. AMPLO PODER...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 1015597-94.2023.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

O recurso pode ser conhecido, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal),  e processado em ambos os efeitos (§1º do art. 1.012 e conexos do CPC/2015).

Passa-se à análise do mérito recursal.

O benefício de prestação continuada (BPC/LOAS), previsto no art. 203, V, da CF/88, assegura o pagamento de um salário-mínimo ao idoso e à pessoa com deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, nos termos da legislação de regência (art. 20 e conexos da Lei 8.742/1993), o que implica atuação estatal subsidiária, quando não existentes parentes referidos nos arts. 1694 a 1697 do Código Civil de 2002 em condições de prestar, efetivamente, alimentos ou assistência material.

A legislação de regência e o entendimento jurisprudencial dominante estabeleceram os seguintes requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada (BPC/LOAS):

1) Subjetivos: a) idoso é a pessoa com idade de 65 anos ou mais; b) pessoa com deficiência é “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (§ 2º da Lei 8.742/1993, redação dada pela Lei 13.146/2015), cujo tempo mínimo para caracterização é de dois anos, do início até a data prevista para sua cessação (Súmula 48 da TNU),  possibilitando-se o enquadramento no conceito de deficiência daqueles que possuem incapacidade parcial e temporária (não necessariamente de natureza laboral), mediante a análise das condições pessoais e sociais (Tese 34 da TNU);

2) Objetivos: a) presunção legal de miserabilidade e vulnerabilidade na hipótese de renda familiar mensal per capita igual ou inferior a ¼ (hum quarto) do salário-mínimo, enquanto não se proceder a alteração por decreto regulamentar para até ½ (meio) salário-mínimo (§ 3º e §11-A do art. 20 da Lei 8.742/1993, o primeiro dispositivo alterado e o segundo incluído respectivamente pela Lei 14.176/2021); b) possibilidade de afastamento da presunção legal (superação do valor legal), pelo Poder Judiciário, através da utilização de “outros critérios probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento” (§ 11 do art. 20 da Lei 8.742/1993, incluído pela Lei 13.146/2015), mediante aplicação de entendimento jurisprudencial mais flexível, progressivamente instituído a partir do julgamento pelo STF do RE 567985-MT e consolidado na Tese 185 do STJ; c) autorização de exclusão de determinada renda individual do grupo familiar para a composição da renda familiar mensal per capita, como, por exemplo, os benefícios previdenciários e assistenciais, no valor de um salário-mínimo, recebidos por pessoas idosas ou com deficiência (Tese 640 do STJ, julgado do STF no RE: 580963-PR e §14 do art. 20 da Lei 8.742/1993, incluído pela Lei 13.982/2020);

3) Probatórios e processuais: a) demonstração dos requisitos legais, preferencialmente, por perícia (médica, social e/ou econômica), na forma do art. 443 do CPC/2015 e dispositivos conexos; b) em situação de impossibilidade de realização da perícia ou de suficiência da prova documental, a possibilidade de utilização de prova documental em caráter pleno e da testemunhal em caráter meramente complementar aos demais meios probatórios já referidos, na forma do art. 472 do CPC/2015 e das Súmulas 79 e 80 da TNU; c) atribuição ao Juiz de amplo poder cognitivo na análise da idoneidade e suficiência da prova, observado o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado (art. 371 e conexos do CPC/2015 c/c Súmula 473 do STF); d) aplicação do princípio da fungibilidade de pedidos entre benefícios por incapacidade (Tese 217 da TNU), sejam eles de natureza previdenciária (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente) ou de cunho assistencial (benefício de prestação continuada – LOAS); e) dever de concessão (na via administrativa e judicial) do benefício mais vantajoso (previdenciário ou assistencial), respeitado o direito de opção pelo beneficiário ou seu representante legal e observado o contraditório (art. 122 da Lei 8.213/1991 c/c Tese 1018 do STJ e Tese 225 da TNU); f) possibilidade de provimento judicial de ofício em matéria pertinente à correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios de sucumbência (§1º do art. 322 e art. 85 e conexos do CPC/2015).

A sentença recorrida deve ser reformada, conforme os fundamentos a seguir.

Quanto ao requisito da miserabilidade, no Laudo socioeconômico (ID 340364132, pág. 60 a 67), constou que vivem sob o mesmo teto somente a parte autora-recorrente. Nesse contexto, ainda segundo a perícia socioeconômica, o sustento seria provido pela ajuda de terceiros e familiares, mas não de forma permanente. Por fim, as despesas declaradas por ocasião da perícia socioeconômica ultrapassariam os rendimentos auferidos, principalmente com despesas médicas não fixas (consultas e medicação). Portanto, a conclusão do Laudo Socioeconômico foi favorável à pretensão autoral, com reconhecimento da situação de vulnerabilidade social.

Quanto à deficiência apta a ensejar a concessão do benefício, o Laudo Médico Pericial (ID 340364132, pág. 56 a 57), de exame realizado em 16/08/2022, foi conclusivo pela ausência de deficiência da parte autora em razão dores no joelho. Em respostas aos quesitos, ficou consignado não ser possível fixar a data de início da provável doença, em razão da não apresentação dos exames na data da perícia.

Todavia a perícia não correspondeu ao esperado, uma contribuição especializada que pressupõe conhecimento técnico ou científico  específico conclusivo, no sentido de esclarecer algum ponto considerado importante para a solução no processo judicial, e se entende que no presente caso concreto foi omissa. Nesse sentido, cabe ao juízo o amplo poder cognitivo na análise e suficiência da prova, inclusive apreciação do resultado da perícia médica, a que não está vinculado, desde que em decisão demonstre os fundamentos que o levaram a não adotar as conclusões do exame pericial.

Observa-se que o Laudo Médico Pericial (ID 340364132, pág. 56 a 57) apresenta respostas de caráter ambíguo e sem fundamentação adequada, que não ajudam a decifrar a questão técnica, ou seja, não traduzem a incógnita apresentada nem para as partes e nem para o magistrado. Desse modo, frente a ausência de referências fáticas determinadas, o Laudo Médico Pericial consiste dentro de uma subjetividade desvinculada aos fatos, ao ponto de resultar mais apreciações e suspeitas subjetivas em relação aos acontecimentos. Com base no princípio do livre convencimento motivado, e no não convencimento baseado nas conclusões do perito judicial, o magistrado pode dispensar a prova pericial, com base no art. 472 do CPC/2015, e utilizar, para formar uma convicção, a documentação médica e outros documentos esclarecedores nos autos.

Em vista disso, observa-se que apesar do resultado pela ausência de deficiência no Laudo Médico Pericial (ID 340364132, pág. 56 a 57), o próprio serviço da Perícia Médica do INSS reconheceu a incapacidade no último requerimento realizado referente ao benefício previdenciário Auxílio Doença (ID 340364132, pág. 100), indeferido por outro fundamento, a ausência da qualidade de segurado. Dessa forma, a conclusão pericial médica administrativa, auxiliada pelas provas médicas (ID 340364132, pág. 25 a 38) juntadas aos autos pela parte autora-recorrente, levam a concluir pela existência de incapacidade, ao menos na modalidade parcial, e a data da cessação prevista administrativamente (30/11/2020) funcionaria mais como uma estimativa da recuperação da capacidade, sem que houvesse certa cessação da limitação.

Ainda conforme a jurisprudência dominante, a situação incapacitante não está deslocada das condições pessoais da parte autora-recorrente e do contexto social em que está inserida, conforme a jurisprudência da TNU (PEDILEF: 05087008120114058200, Relator: JUIZ FEDERAL PAULO ERNANE MOREIRA BARROS, Data de Julgamento: 12/11/2014, Data de Publicação: 05/12/2014 e Tese 34 TNU).

Nesse contexto, a incapacidade parcial reconhecida administrativamente, consoante informações do Dossie Previdenciário nos autos, em conjunto com a a análise das condições pessoais (nasceu o parte autora em 04/01/1964 e sempre exerceu funções que demandaram esforço físico, como serviços gerais, ajudante geral, operador de motosserra, ajudante de fabricação, conforme CTPS no ID 340364132, pág. 89 a 93) e sociais (residente em cidade pequena, que nem sempre pode contar com assistência integral pelo SUS para tratamentos adequados, em razão da notória situação de dificuldade conjuntural da referida entidade), permitem concluir pela existência de impedimento físico de longo prazo, que em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir participação plena e efetiva da parte autora-recorrente na sociedade, em condições de igualdade com as demais pessoas.

Cabe a ressalva, por oportuno e em todo caso, de que eventual cessação da incapacidade e do impedimento, como a verificação de vínculos formais da parte autora-recorrente no CNIS, é situação que pode ser apurada pelo próprio INSS nas revisões de ofício que deve fazer a cada dois anos (art. 21 da Lei nº 8.742/93).

Preenchidos os requisitos legais, é devido o benefício assistencial.

A partir do princípio da fungibilidade que incide nos  pedidos de benefícios por incapacidade, em conjunto com o dever legal de concessão administrativa ou judicial do benefício mais vantajoso, é possível que se defira o amparo assistencial à pessoa com deficiência, mesmo que o requerimento administrativo e o indeferimento pela administração sejam referentes ao Auxílio Doença (Tese 217 TNU).

Nesse contexto, a Data de Início do Benefício (DIB) deve coincidir com a Data de Entrada do Requerimento (DER) referente ao Auxílio Doença, em 21/01/2020 (ID 340364132, pág. 100), porquanto os elementos nos autos evidenciam que desde essa época já tinha a parte autora-recorrente direito ao benefício assistencial em causa, passível de deferimento conforme fundamentação já exposta. A retroação de efeitos à DER quanto presentes as condições legais de deferimento, independente da aplicação da fungibilidade, é entendimento que está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp: 1959703 SP 2021/0136578-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 24/08/2022).

Quanto ao pedido recursal, observa-se que foi pela anulação da sentença recorrida para que se reabrisse a instrução processual e houvesse complementação da perícia médica, com menção expressa ao princípio da primazia do mérito, sem, no entanto, pedido expresso para julgamento nesse sentido.

O princípio da primazia do julgamento de mérito permeia o Código de Processo Civil de 2015, e quando alguém pede a tutela jurisdicional, pretende o bem da vida controvertido, ainda que assim expressamente não tenha pedido. Sob outro aspecto, no atual momento processual é aplicável o § 2º do art. 282 do CPC/2015, que estabelece o seguinte: "Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta".

No caso concreto, conforme já exposto, é dispensável nova perícia médica, que foi o motivo para o pedido de nulidade do julgado recorrido e a reabertura da instrução processual, e cuja questão se entende superada pela suficiência e idoneidade da prova nos autos para comprovar a deficiência.

Entende-se, assim, que deve ser afastada a anulação ou decretação de nulidade pedida, porque o julgamento de mérito será favorável à pretensão autoral, com a concessão do BPC-LOAS tal como constante na petição inicial, ocasião em que se requereu retroação de efeitos desde a DER do Auxílio Doença, na forma da jurisprudência dominante firmada na Tese 217  da TNU.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento e sem decretar a nulidade pedida (§ 2º do art. 282 do CPC/2015), por entendê-la superada, reformar a sentença, com alteração do julgamento para a procedência do pedido de concessão do Benefício de Prestação Continuada à Pessoa com Deficiência (BPC-LOAS), a contar da Data de Entrada do Requerimento (DER em 21/01/2020).

As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, na versão vigente ao tempo da execução do julgado. Para efeito do pagamento do benefício, deverá ser observada a vedação do § 4º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (redação dada pela Lei nº 14.601/ 2023).

Defiro antecipação dos efeitos da tutela em grau recursal, porque presentes os requisitos autorizadores da probabilidade do direito do parte autora-recorrente, nos termos dos fundamentos acima expostos, e o perigo de dano da demora na concessão do benefício. Assim, deve o INSS implantar o benefício no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação deste julgado, sob as penas da lei, prosseguindo-se eventual incidente de execução nos autos principais, caso já baixados à origem, ou mediante execução provisória (em autos desmembrados), caso os autos principais estejam ainda na instância recursal.

Invertido o ônus da sucumbência, com fixação de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão deste julgamento, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.

É o voto.