AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ERRO DE CÁLCULO PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE SIMPLES CONFERÊNCIA...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1035617-09.2018.4.01.0000

AGRAVANTE: STHEFANNY BEATRIZ COSTA SOUZA, EVELLYN SUELLEN COSTA SOUZA

Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSEMI NOGUEIRA ARAUJO - GO23053-S, LUCILA TAIS SOUTO DE CASTRO RIBEIRO - PA28119-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

O eg. STJ, no julgamento do REsp 1.110.925/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, da relatoria do em. Min. Teori Zavascki, decidiu que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos 02 (dois) requisitos (um de ordem material e outro de ordem formal), quais sejam: que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de oficio pelo juiz e que a decisão a ser proferida não prescinda de dilação probatória. Confira-se a ementa:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC” (in  DJe  de 04/05/2009).

Desse modo, é vasta a compreensão jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando for evidente, dispensando dilação probatória.

Neste ponto, trago à colação o seguinte precedente:

“RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes. 3. Recurso especial não provido”. (REsp 1717166 / RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, in DJe de 25/11/2021).

No caso, a leitura da conta id 329902348, pp. 83/103 dos autos 0024323-94.2011.4.01.3500, indica que nenhum valor está sendo cobrado para a exequente STHEFFANNY BEATRIZ COSTA SOUZA antes da DER, o que guarda consonância com o título judicial. No entanto, está sendo cobrada a integralidade da pensão em favor da outra exequente no período anterior à DER.

Sobre o assunto, ressaltou o Juízo a quo:

Para tanto, oportuno trazer à colação os trechos do título executivo judicial formado nos presentes autos:

Trechos da Sentença de  fls. .124/125:

(...) Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial e determino o seguinte:
1) concedo a antecipação dos efeitos da tutela neste ato, nos termos do art. 273 clc art. 461, ambos do CPC, condenando o INSS na obrigação de fazer consistente em implementar, com efeitos financeiros a partir deste ato, o benefício previdenciário de pensão por morte do instituidor Ubirajara Assis Rodrigues de Souza, em favor da autora Evellyn Suellen Costa Souza (..,) e da autora Sthefanny Beatriz Costa Souza (.,.) nos termos dos arts, 74  77 da Lei 8.213/91;
2) condeno o INSS na obrigação de pagar o montante referente às parcelas vencidas desde as datas de instituição do benefício em favor de cada autora (...) sem custas, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita e que o INSS é isento. (...)

Ementa do acórdão proferido pelo TRF-1ª Região às fls. 232 (os grifos são meus)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. PRESCRIÇÃO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NECESSÁRIOS PREENCHIDOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA NOS TERMOS DO § 2º INCISO II DO ARTIGO 15 DA LEI 8.213/9. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 

1. Como foi proferida sentença contrária aos interesses de autarquia federal, necessário empreender o reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/73, e 496, I, do NCPC/2015. Ressalte-se que não há prova nos autos de que os valores em jogo são inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, de modo que não se pode aplicar a exceção do § 2º do dispositivo citado.

2. O art. 74 da Lei nº. 8.213/91 prescreve que a pensão por morte será deferida ao cônjuge, à companheira, companheiro ou ao filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos. No tocante a estes, instituiu a lei presunção de dependência econômica.

3. A pensão por morte é benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer e, para a sua concessão, é indispensável que se prove, no momento do óbito, a qualidade de segurado do instituidor e a condição de dependente econômica da requerente. 

4. No que tange à apelação da autarquia previdenciária, a controvérsia cinge-se à qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito. É assente na jurisprudência o entendimento de que a anotação constante da Carteira de Trabalho gera presunção juris tantum do tempo de serviço e, por conseguinte, da condição de segurado do empregado, sobretudo quando inexiste, como na hipótese, contraprova que infirme tal presunção. No caso, o de cujus manteve vínculo empregatício até 23/12/1997, conforme se constata na CTPS (fls. 25). Desse modo, ao tempo do óbito (22/06/1999, fl.20), o mesmo se encontrava em período de graça de 24 meses, nos termos do art. 15, inciso II, §2º da Lei nº 8.213/91. E, diversamente do alegado pelo INSS, consoante consignado na sentença recorrida, "o registro da situação de desemprego no órgão próprio do ministério do Trabalho e Previdência Social é ato descipiendo à concessão do benefício pretendido". 

5. O benefício é devido a partir do óbito, em relação à dependente menor impúbere, e a partir do requerimento administrativo, em relação à dependente maior. À época do requerimento administrativo, a filha do instituidor estava com 15 anos (fls. 13) e o prazo para formulação do requerimento, de natureza prescricional, não se aplica aos menores absolutamente incapazes.

6. Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.” (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947-SE, j. 16/04/2015, Relator Ministro Luiz Fux).” Desse modo, enquanto não concluído o julgamento no STF do mencionado recurso, devem ser observados os critérios fixados pela legislação infraconstitucional, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, aplicando-se o que for decidido pela apontada Corte, após.

Além disso, há que se ter em mente que o instituidor da pensão faleceu em 22/06/1999 (fts. 23), e que a exequente EVELLYN SUELLEN COSTA SOUZA (nascida em 22/02/1996, fls. 13) formulou requerimento administrativo de concessão do benefício de pensão por morte em 29/10/2010 (DER), ainda menor impúbere nessa época; em relação à exequente STHEFFANNY BEATRTZ COSTA SOUZA (nascida em 28/12/1992, fts. 15) a data de entrada do requerimento administrativo de pensão por morte se deu em 07/02/2011, quando já tinha atingido a maioridade.

Também deve ser enfatizado que, por força da tutela antecipada concedida na sentença, o INSS concedeu o benefício às exequentes com efeitos financeiros desde 08/07/2013 (data da prolação da sentença neste juízo, vide fls. 192).

Nesse quadro, fica claro, ao teor do título executivo judicial em comento, ora transcrito, que o valor principal ora executado deve ser apurado observando-se os seguintes termos:

I) A EXEQUENIE EVELLYN SUELLEN COSTA SOUZA faz jus ao recebimento das parcelas mensais da pensão por morte de seu pai no período de 22106/1999 (data do óbito do instituidor da pensão) até 22/02/2017 (data em que completou 21 anos), observando-se, durante esse interregno, o conjunto de dependentes inscritos como beneficiários dessa pensão junto ao INSS e a respectiva data de inclusão, bem como descontando-se as parcelas já recebidas pela exequente a partir de 08/07/2013;

ll) a exequente STHEFFANNY BEATRIZ COSTA SOUZA faz jus ao recebimento das parcelas mensais da pensão por morte de seu pai no período de 07/02/2011 (data de entrada do requerimento administrativo) até 28/12/2012 (data em que completou 21 anos), observando-se, durante esse interregno, o conjunto de dependentes inscritos como beneficiários da pensão junto ao INSS e a respectiva data de inclusão, bem como descontando-se as parcelas já recebidas pela exequente a partir de 08/07/2013;

Como se vê, a discussão de eventual excesso de execução, no que tange à cota-parte de cada exequente, não demanda instrução probatória para efetiva comprovação, sendo, portanto, passível o manejo de exceção de pré-executividade.

Nesse ponto, a decisão agravada não estabeleceu o percentual de pensão por morte devido a cada uma das exequentes, determinando apenas que, em relação a ambas, nos respectivos períodos, deve ser observado "o conjunto de dependentes inscritos como beneficiários" da pensão, o que está em conformidade com o art. 74 da Lei n. 8.213/91 e com o título executivo judicial. A decisão agravada não estabeleceu nada em sentido diverso nem homologou cálculos do INSS em desacordo com essa premissa.

No entanto, convém esclarecer que, tendo havido habilitação tardia de STHEFFANNY BEATRIZ COSTA SOUZA, o que ensejou a fixação de sua DIB na DER, até essa data a exequente EVELLYN SUELLEN COSTA SOUZA faz jus à integralidade do valor da pensão, consoante inteligência do art. 76 da Lei n. 8.213/91.

Quanto aos consectários da condenação, consta do título judicial (item 6 da ementa) que, "enquanto não concluído o julgamento no STF do mencionado recurso, devem ser observados os critérios fixados pela legislação infraconstitucional, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, aplicando-se o que for decidido pela apontada Corte, após".

Em relação aos consectários (juros e correção monetária), “é firme o entendimento no âmbito do STJ, no sentido de que, a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício. Em outras palavras, fica afastada a alegação de julgamento extra petita ou de ocorrência de preclusão consumativa, tendo em vista que são meros consectários legais da condenação. (AgInt no AREsp n. 1.810.521/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 31/8/2021; AgInt no REsp n. 1.952.606/BA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022) 2. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a atualização monetária segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (TR), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia. 3. Portanto, deve-se aplicar os critérios de pagamento de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atualizada, não implicando tal procedimento em afronta ao instituto da coisa julgada” (destaquei) (AG 1013496-84.2018.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 05/06/2023).

Portanto, não deve ser aplicado o art. 1º-F da Lei 9494/97 quanto à correção monetária.

Logo, os valores deverão ser corrigidos pelo INPC, e não pela TR, na atualização do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para esclarecer que a exequente EVELLYN SUELLEN COSTA SOUZA faz jus à integralidade do valor da pensão até a DIB da outra exequente e para determinar a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal na atualização do débito, nos termos acima explicitados.

É o voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator