PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. INCLUSÃO INDEVIDA. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO DOS INDÉBIT...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO
Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 1065099-45.2022.4.01.3400   PROCESSO REFERÊNCIA: 1065099-45.2022.4.01.3400

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR):

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz e para corrigir erro material.

Assiste razão à embargante ao indicar a omissão existente no acórdão embargado no que concerne à repetição de indébito em mandado de segurança, sendo cabível, na verdade, compensação administrativa.

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Verifica-se, no caso examinado, que há diferenciação entre compensação e restituição administrativas, mesmo após a fixação da tese jurídica no Tema 1262.

No ARE 1481993/RS (DJe-s/n DIVULG 23/04/2024 PUBLIC 24/04/2024), o Ministro DIAS TOFFOLI esclareceu a questão, quando decidiu:

"No tocante à compensação, melhor sorte não assiste à parte recorrente, vez que ao caso dos autos não se aplica o Tema nº 1.262 da repercussão geral. Na oportunidade, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP-RG: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso). No presente caso, a Corte de origem concluiu pela possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração domandamus. Configurada, portanto, a distinção. No mais, cumpre ressaltar, que a controvérsia acerca da possibilidade de compensação, suas formas e critérios, carece de densidade constitucional, conforme a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal".

Também nesse sentido, outras decisões proferidas por Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), admitindo a compensação administrativa de indébito reconhecido judicialmente: RE 1478043/PR, Relator Ministro NUNES MARQUES, DJe-s/n DIVULG 24/04/2024 PUBLIC 25/04/2024;ARE 1480206 SP, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe-s/n DIVULG 01/04/2024 PUBLIC 02/04/2024;RE 1457093/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe-s/n DIVULG 27/09/2023 PUBLIC 28/09/2023.

Seguem o mesmo entendimento, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça(STJ) e deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA ANTERIOR. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS. TEMA 1.262/STF. SÚMULA N. 461/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a restituição administrativa de créditos tributários. Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo a sentença foi reformada para determinar que a autoridade impetrada desse prosseguimento ao pedido de restituição formulado. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.

II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.262 de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Assim, assentou-se o caráter constitucional da controvérsia e, ainda, resolveu-se a questão pela obrigatoriedade da submissão ao regime constitucional de precatórios do indébito reconhecido na via judicial, não se fazendo distinção, na tese delimitada, quanto à via eleita - se ordinária ou mandamental.

III - Na hipótese dos autos, o indébito havia sido anteriormente reconhecido em ação declaratória (fl. 360), sendo o presente mandado de segurança impetrado para que se determinasse à autoridade coatora o prosseguimento do pedido de restituição administrativa do indébito. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula n. 461/STJ), não se assegurando o recebimento por restituição administrativa.

IV - Agravo interno da Fazenda Nacional provido, para dar provimento ao recurso especial e determinar que seja observado, quanto à restituição do indébito, o regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição, caso o contribuinte não tenha optado pela compensação na via administrativa.

(AgInt no AREsp n. 1.857.080/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023.)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS (DESTACADO) NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO (TEMA 1262). IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DEVIDA NA FORMA DA LEI. 1. No que se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, impende ressaltar que, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Aplicação de precedente do egrégio Supremo Tribunal Federal. 2. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706, o egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu: (i) "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado"; e (ii) "modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Aplicação de precedente do egrégio Supremo Tribunal Federal. 3. De outra banda, o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1420691 RG (TEMA 1262), realizado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a tese no sentido de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 4. Acerca da compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve-se observar o disposto no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002: "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". 5. Eventual compensação com débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, deverá observar as restrições contidas no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018. 6. A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 7. A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.495.146 Tema 905). 8. Apelação da União (FAZENDA NACIONAL) provida, para afastar, na hipótese, a possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário em questão. 9. Remessa necessária parcialmente provida, para declarar que eventual compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas.
(AMS 1001709-42.2020.4.01.3313, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 11/04/2024 PAG.)

Desse modo, suprindo a omissão indicada, cabe esclarecer não ser aplicável ao caso examinado o Tema 1262/STF, pois a sentença não tratou de restituição administrativa, sendo, no entanto, cabível a compensação administrativa, observados os seguintes critérios:

a) a compensação dos indébitos deve ser efetivada administrativamente com quaisquer tributos geridos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, excetuados os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei 11.457/2007, caso o contribuinte não utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme art. 26-A, I, da referida Lei;

b) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010);

c) também a compensação só pode ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do (art. 170-A, do CTN, bem como deve ser aplicada aos valores dos indébitos a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995);

d) deve ser aplicada aos valores da compensação administrativa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995);

e) relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 para fins de compensação ou repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, incide a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005, observadas as teses jurídicas fixadas no Tema 4/STF e Temas 137-138/STJ.

f) à restituição alcance os recolhimentos indevidos somente a partir de 15/3/2017;

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da UNIÃO, com efeitos infringentes, sanando a omissão apontada, para permitir a compensação administrativa e afastar a aplicação do Tema 1262/STF, pois a sentença não tratou de restituição administrativa, ficando em consequência alterado o acórdão embargado exclusivamente nesse ponto, de forma que o dispositivo do voto passa a ter a seguinte redação: "Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante e dou parcial provimento à remessa necessária para, reformando a sentença, determinar que o direito à restituição alcance os recolhimentos indevidos das contribuições do PIS e da COFINS somente a partir de 15/03/2017; e estabelecer que a restituição do indébito seja efetivada por meio de compensação administrativa, observados os critérios explicitados neste voto''.

É o voto.