POLO ATIVO: KEMPETRO A&G ENGENHARIA LTDA e outros
REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: CAROLINA OLIVEIRA SERRA DA SILVEIRA - BA27030-A, FERNANDO ANTONIO DA SILVA NEVES - BA11005-A e MAYRA LAGO DE MATOS PEREIRA - BA51938-A
POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros
REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CAROLINA OLIVEIRA SERRA DA SILVEIRA - BA27030-A, FERNANDO ANTONIO DA SILVA NEVES - BA11005-A e MAYRA LAGO DE MATOS PEREIRA - BA51938-A
RELATOR(A):GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS
PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1020055-80.2020.4.01.3300
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União, apelação adesiva da parte impetrante e remessa necessária em face de sentença (CPC/2015) que concedeu parcialmente a segurança, em MS, para afastar a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, valor pago nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente, auxílio-creche e abono salarial não habitual, bem como o direito à compensação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, a contar do pagamento indevido, respeitada a prescrição quinquenal.
A União apela pela incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do trabalho (por doença ou acidente), sobre o adicional constitucional de férias (1/3 de férias) e sobre o abono salarial.
A parte impetrante apela pela não incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, as férias gozadas e o salário maternidade.
Contrarrazões oportunizadas, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Des(a). Fed. GILDA SIGMARINGA SEIXAS
Relatora
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS
PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1020055-80.2020.4.01.3300
VOTO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra a União (FN), por meio do qual a parte impetrante objetiva provimento jurisdicional para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre si e a União Federal que dê suporte a exigência das contribuições as verbas pagas aos seus empregados, a título de contribuições, no que alude à incidência sobre as verbas que especifica, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
A obrigação de custeio contributivo, “por toda a sociedade” (em perspectiva de solidariedade), do Sistema de Seguridade Social (Previdência, Assistência e Saúde) é comando da CRFB/1988 (art. 195), que, no caso dos empregadores e equiparados (cota patronal), encontra esteio no Inciso I, “a”, incidente sobre a “folha de salários e demais rendimentos” congêneres pagos aos seus colaboradores.
A exação encontra-se instituída pelo art. 22 da Lei nº 8.212/1991, tanto em sua forma ordinária (I: 20%), quanto o adicional para custeio dos benefícios de riscos laborais (II: oscilando entre 1-3%), estatuindo – o art. 28 – a conformação do salário de contribuição.
A compreensão normativa do perfil do “salário de contribuição” (art. 28 da Lei nº 8.212/1991) para incidência da “contribuição previdenciária” naturalmente se estende, por lógica jurídica, ao seu “adicional” (SAT/RAT), Sistema “S”, INCRA, Terceiros de modo geral.
A jurisprudência do TRF1, do STJ e do STF assim interpreta o campo de incidência do “salário de contribuição” previdenciário, no que se refere às rubricas da folha de pagamento que o integram ou não, conforme nelas veja ou não perfil indenizatório, vislumbre a presença ou não da habitualidade ou diante mesmo da mera leitura dos preceitos do art. 28 da Lei nº 8.212/1991; é ler-se (“cum grano salis”, aplicando-se ao caso nos limites da lide concreta).
A - Não incide a contribuição:
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Abono-Assiduidade (Indenizado): STJ/T1, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC.
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Abono-Anual (único): STJ/T1, AREsp nº 1.223.198/SP.
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Ajuda de custo por mudança (parcela única): TRF1/T7, AG nº 0026185.90.2012.4.01.0000.
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Auxílio-creche: REPET-REsp nº 1.146.772/DF; TEMA-338/STJ; e SÚMULA-310/STJ.
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Auxílio-educação: STJ/T2, AREsp nº 1.532.482/SP.
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Auxílio-Transporte (Vale ou pecúnia): STJ/T1, AgInt no REsp nº 1.806.871/DF e STF RE 478.410. – cota patronal
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Aviso-Prévio (indenizado): STJ/T1, AgInt no AREsp nº 1.714.284/RS e REPET-REsp 1.230.957/RS.
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Convênio/Assistência Saúde (médico ou odontológico): STJ/T1, AgInt no RMS 21307/MG – cota patronal
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Custeio de Vestuário ou Equipamentos: STJ/T2, EDcl-AgInt-REsp nº 1.602.619/SE.
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Diárias de Viagem (de até 50% do salário): STJ/T2, AgInt-REsp nº 1.590.233/RN.
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Folgas indenizadas: STJ/T2, AgInt-REsp nº 1.602.619/SE.
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Juros de mora nas ações trabalhistas, que tenham cunho indenizatório: STJ, REsp 1239203/PR.
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Multa do §8º do art. 477 da CLT: STJ/T2, EDcl-AgInt-REsp nº 1.602.619/SE;
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Salário-família: STJ/T2, EDcl no AgInt no REsp nº 1.602.619/SE.
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Salário-Maternidade: STF, TEMA-STF/72 c/c RG-RE nº 576.967/PR.
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Seguro de Vida Em Grupo (e não individual): STJ/T2, AgInt no REsp 1602619/SE.
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Valores dos 15 dias precedentes ao auxílio-doença/acidente: STJ/S1, REsp nº 1.230.957/RS.
B- Incide a contribuição (se pagas, a tempo e modo, no curso do contrato de trabalho):
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Abono de Férias: REsp 1.806.024/PE; AgInt no REsp 1.455.290/RS
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Adicional Noturno: REPET-REsp´s nº 1.230.957/RS e nº 1.358.281/SP
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Adicional de Insalubridade: REPET-REsp´s nº 1.230.957/RS e nº 1.358.
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281/SP
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Adicional de Periculosidade: REPET-REsp´s nº 1.230.957/RS e nº 1.358.281/SP
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Adicional por Transferência: STJ/T2, AgInt no REsp nº 1.602.619/ SE
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Atestados médicos em geral: (EDcl no REsp 1.444.203/SC, (AgRg no REsp 1568734/PR)
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Auxílio-Alimentação (em pecúnia, vale ou tíquetes): STJ/CE, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp nº 1.808.938/CE; AgInt no REsp 1934546 e STF/Pleno (TEMA-20 e RG-RE nº 565.160/SC).
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13º proporcional ao aviso prévio indenizado (STF/ARE 1227693; STJ/AgRg no REsp 1.383.613/PR, AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.379.550/RS, AgInt no REsp 1764999/DF)
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Férias gozadas e adicional de terço constitucional sobre férias (gozadas): RE 1.072.485-PR, recurso repetitivo, r. Marco Aurélio, Plenário do STF em 29.08.2020 c/c Tema 985; AgInt-REsp nº 1.849.126/SC (1ª T/STJ); - AgInt no REsp 1.621.558-RS, r. Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma do STJ;
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Gratificação Natalina paga, no todo ou em parte (13º Salário): STJ/T1, AgInt-REsp nº 1.545.125/RS.
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Horas-Extras e seu Adicional: REPET-REsp´s nº 1.230.957/RS e nº 1.358.281/SP
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Repouso Semanal Remunerado (RSR): STJ/T1, AgInt-AREsp nº 1.475.415/SP.
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Salário paternidade: REPET-REsp´s nº 1.230.957/RS e nº 1.358.281/SP
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Transporte gratuito pelo patrão: STJ/T2, REsp nº 1.676.209/SP
Equipara-se ao repouso semanal remunerado, para fins de remuneração e incidência de contribuição previdenciária, os afastamentos e as dispensas autorizadas, tal qual intervalo entre jornadas, faltas abonadas por atestado médico e os afastamentos previstos no art. 473 da CLT (1. Falecimento de parentes; 2. Casamento; 3. Nascimento de filho; 4. doação voluntária de sangue; 5. Alistamento eleitoral; 6. Exigências legais do serviço militar; 7. Exame vestibular; 8. Comparecimento em juízo; 9. Representação de entidade sindical).
Para os fins do art. 926 e art. 927, IV, do CPC/2015 (uniformidade e estabilidade jurisprudencial), prestigia-se o quadro acima.
A aplicabilidade da fundamentação acima e a extensão do provimento judicial em si (sentença/acórdão), para que não haja ofensa ao princípio dispositivo e da congruência (art. 492/CPC-2015), se adstringe só às exações mencionadas na inicial da demanda e, se o caso, no recurso/remessa.
Assim, quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS).
Por sua vez, em relação à restituição, esta não pode ser reconhecida quanto aos valores recolhidos indevidamente em qualquer período anterior à impetração do mandamus, haja vista não ser o mandado de segurança ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, os quais, entretanto, devem ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição Federal.
Consectários
Ao indébito, aplicam-se os juros de mora e atualização monetária como previstos no Manual/CJF, em sua versão mais atualizada (STJ/T1, EDcl-AgRg-EDcl-REsp nº 871.152/SP).
Porque o valor a ser pago à parte autora está vencido após a vigência da Lei nº 9.250/1995, incide apenas SELIC (que não se pode cumular com juros ou indexadores).
Dispositivo
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, à apelação da parte impetrada e à apelação da União para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas atinentes às férias gozadas e adicional de terço constitucional sobre férias (gozadas) e às horas-extras.
Ressalto a não incidência da contribuição previdenciária sobre Abono-Anual, o Auxílio-creche, o Aviso-Prévio (indenizado), o Salário-Maternidade e os Valores dos 15 dias precedentes ao auxílio-doença/acidente.
Honorários advocatícios – ordinários e por majoração recursal - incabíveis na espécie (art. 25 da LMS).
É como voto.
Des(a). Fed. GILDA SIGMARINGA SEIXAS
Relatora
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS
PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico
(96)/PJE
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1020055-80.2020.4.01.3300
APELANTE: KEMPETRO A&G ENGENHARIA LTDA, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), KEMPETRO A&G ENGENHARIA LTDA.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA SOB CPC/2015. “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS” (E/OU ADICIONAL AO SAT/RAT) SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. TRIBUTABILIDADE OU NÃO CONFORME O PERFIL DA RUBRICA (REMUNERATÓRIO E/OU HABITUAL). PRECEDENTES. REPETIÇÃO.
1. Demanda objetivando afastar a incidência da “Contribuição Previdenciária” (cota patronal) e/ou do “Adicional SAT/RAT”, a que aludem o art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/1991 (c/c art. 195 da CRFB/1988), no que tange a diversas verbas constantes da folha de pagamento da parte impetrante, que entende que tal não integraria o “salário de contribuição” (art. 28 da Lei nº 8.212/1) porque – em suma - ostentariam feição indenizatória e/ou não seriam habituais; pede-se, ainda, a restituição do indébito dos 05 anos anteriores ao ajuizamento.
2. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros.
3. A obrigação de custeio sócio previdenciário, “por toda a sociedade” (em perspectiva de solidariedade), é comando da CRFB/1988 (art. 195), que, no caso da cota patronal, encontra esteio no Inciso I, “a”, incidente sobre a “folha de salários e demais rendimentos” congêneres pagos aos seus colaboradores.
4. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros.
5. A exação encontra-se instituída pelo art. 22 da Lei nº 8.212/1991, tanto em sua forma ordinária (I: 20%), quanto o adicional para custeio dos benefícios de riscos laborais (II: oscilando entre 1-3%), estatuindo – o art. 28 – a conformação do salário de contribuição em si.
6. A amplitude do “salário de contribuição” para incidência da “contribuição previdenciária” se estende ao seu (acessório) “adicional” (SAT/RAT) na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
7. Nos termos dos precedentes jurisprudenciais do TRF1, do STJ e do STF (c/c CPC/2015: art. 926 e art. 927, IV), colacionados ao voto, tem-se, quanto à verba aludida na inicial, tratada na sentença e objeto de apelo, que incide a contribuição sobre:férias gozadas e adicional de terço constitucional sobre férias (gozadas) e às horas-extras e não incide a contribuição sobre: o Abono-Anual, o Auxílio-creche, o Aviso-Prévio (indenizado), o Salário-Maternidade e os Valores dos 15 dias precedentes ao auxílio-doença/acidente.
8. Remessa necessária e apelações parcialmente providas. Incabíveis na espécie (art. 25 da LMS).
A C Ó R D Ã O
Decide a Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e às apelações.
Brasília/DF, na data da certificação digital.
Des(a). Fed. GILDA SIGMARINGA SEIXAS
