EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. CONTRADIÇÃO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. DEDUÇÃO...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLODOMIR SEBASTIÃO REIS (RELATOR CONVOCADO):

No caso, alega-se a existência de contradição no acórdão recorrido, uma vez que concede o benefício de aposentadoria por invalidez, quando descreve o temo inicial do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez: “O termo inicial do auxílio-doença é a partir da indevida cessação, do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal e, na sua ausência, a partir da citação válida, e a conversão em aposentadoria por invalidez é a partir da juntada do laudo pericial, salvo comprovação, por perícia médica, da data da invalidez, vedada a reformatio in pejus e observados os estritos limites objetivos dos pedidos inicial e recursal”, mas na parte dispositiva nega provimento.

Configura-se a contradição apontada, motivo pelo qual deve ser retificado o embargado, que está assim ementado:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO E PERÍODO DE CARÊNCIA COMPROVADOS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE PERMANENTE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Não é aplicável o disposto no § 2º do art. 475 do CPC quando a sentença é ilíquida ou não está fundada em súmula deste Tribunal ou jurisprudência do plenário do STF ou de Tribunal Superior, observando-se em tais casos a necessidade de reexame em remessa oficial.

2. Após o julgamento do RE 631240 sob o regramento dos recursos repetitivos, está pacificado o entendimento de que a ausência de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário constitui óbice ao processamento do pedido exceto nos casos de revisão de benefícios onde não exista matéria de fato a ser solucionada e naquelas hipóteses em que o INSS notoriamente indefere administrativamente os pedidos, o que tendo sido regularizado nos termos da modulação proposta, autoriza o prosseguimento no exame do mérito, quando a autarquia tenha indeferido o pedido administrativamente.

3. Aos processos em tramitação, a proposta aprovada fixou duas regras de transição que dispensam o prévio requerimento administrativo, a saber: 1ª) quando a ação for proposta em juizados itinerantes, diante do fato de os referidos juizados se direcionarem, basicamente, para onde não há agência do INSS; e, 2ª) quando houver contestação de mérito, caso em que restará caracterizada a resistência ao pedido e, portanto, a presença do interesse de agir da parte na propositura da ação.

4. O presente caso se enquadra nas situações de dispensa do prévio requerimento administrativo, conforme, inclusive, a modulação aprovada pela Corte Suprema, deve o feito seguir seu trâmite normalmente, não se fazendo necessário o seu sobrestamento.

5. Muito embora o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente, firmou-se nesta Primeira Turma a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado. Precedentes desta Corte.

6. Para a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez de trabalhador urbano, faz-se necessário a observância dos seguintes requisitos: a condição de segurado da Previdência Social, observada a carência de 12 (doze) contribuições mensais, com exceção das hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91 e a comprovação, por perícia médica, de sua incapacidade laborativa para atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese de aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral, insuscetível de reabilitação.

7. Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada. Precedentes do STJ.

8. Período de carência comprovado nos termos do art. 25, I, da Lei 8.213/1991.

9. Ainda que a doença da segurada fosse preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao benefício se configura por motivo de progressão ou agravamento, causando a incapacidade comprovada na perícia médica. Precedentes desta Corte.

10. O laudo médico elaborado pelo perito oficial atesta que a doença que acomete a parte autora torna-a incapacitada temporariamente para o exercício de sua atividade habitual.

11. Comprovadas a qualidade de segurado e a incapacidade laboral temporária da parte autora e não havendo nos autos elementos aptos a desconstituí-los, impõe-se a concessão do benefício de auxílio-doença.

12. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz (Lei 8.213/1991, art. 60).

13. Prescreve em cinco anos, em caso de requerimento administrativo, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 103, parágrafo único), com exceção dos incapazes, por força das disposições dos arts. 3º, I, e 198, I, do atual Código Civil.

14. Juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

15. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença no caso de sua confirmação ou até a prolação do acórdão no caso de provimento da apelação da parte autora, atendendo ao disposto na Súmula 111 do STJ.

16. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (CF/1988, art. 109, § 3º), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça.

17. A determinação de imediata implantação do benefício no prazo fixado no acórdão atrai a previsão de incidência de multa diária a ser suportada pela Fazenda Pública quando não cumprido o comando no prazo deferido, já que se trata de obrigação de fazer. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

18. O benefício reconhecido neste julgamento deve ser implantado no prazo máximo de 30 dias (CPC, art. 273) contados da intimação da autarquia previdenciária, independentemente da interposição de qualquer recurso.

19. Apelação do INSS e apelação da parte autora não providas.

20. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida."

A parte autora alega a contradição do acórdão, que concede o benefício auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, mas na parte dispositiva nega provimento.

O laudo médico oficial realizado em 08/07/2017 constatou a incapacidade total e permanente da parte autora, no seguinte sentido: “- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA: a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.- Dores lombares e dor com inchaço em perna direita. b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID) - Lombalgia, hérnia discai, sequelas de fratura de mmii direito (Cids M54.5, M51.3, M25.5 e S 82). c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade — O quadro da coluna vertebral é evolutivo e as lesões da perna sã o por acidente de moto. d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador — Não. e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? E m caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar — Não. f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão — Sim, trabalha com alta tensão e corre o perigo de acidentes com o quadro crônico que tem. g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? - Permanente, total. h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).- Após acidente de moto em 11/12/2015. i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. – 12/2015. j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. - Sim. Agravou-se após o acidente. k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão — I) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando? — Não. n) Qual ou quais sã o os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? - Laudo médico e radiológicos. o) 0(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? - Sim. Tratamento contínuo. p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. - Paciente apresenta alterações em coluna vertebral e sofreu acidente de moto em dez/2015 com fraturas em perna direita e foi operado com colocações de placas. Devido trabalhar com alta tensão, apresenta riscos graves de acidente de trabalho e necessita tratamento ortopédico intensificado para ver se ortopedia o libera para trabalhar ou terá que se aposentar.”

A sentença julgou procedente o pedido inicial e condenou o INSS ao restabelecimento, em favor da parte autora, do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação de 07/11/2016, sem reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.

Nesta Corte, a fundamentação do voto condutor foi no seguinte sentido: “O laudo pericial, por sua vez, atesta que a parte autora está parcialmente incapacitada para o trabalho, tendo direito, assim, ao benefício de auxílio-doença, conforme concedido pela sentença apelada. O termo inicial do auxílio-doença é a partir da indevida cessação, do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal e, na sua ausência, a partir da citação válida, e a conversão em aposentadoria por invalidez é a partir da juntada do laudo pericial, salvo comprovação, por perícia médica, da data da invalidez, vedada a reformatio in pejus e observados os estritos limites objetivos dos pedidos inicial e recursal.”

Ocorre que na parte dispositiva do voto, em franca contradição, para dizer o mínimo, foi no seguinte sentido: “Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para, mantendo a sentença que concedeu o benefício de auxílio doença, determinar que a atualização monetária e a taxa de juros a ser observada é a constante do Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atual, bem como estabelecer os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ), limitados, sempre ao percentual constante na sentença, em obediência ao princípio do não reformatio in pejus. Sem custas.”

Assim, é imprescindível esclarecer que não houve remessa oficial e recurso de apelação do INSS, apenas o recurso de apelação da parte autora pugnando pela concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que o laudo oficial é claro quanto a incapacidade total e permanente do autor.

Logo, os fundamentos de decisão são os que devem prevalecer, considerando a constatação de incapacidade total e permanente para seu trabalho habitual, e dos altos riscos de acidente de trabalho, devido trabalhar com alta tensão, razões pelas quais foi concedido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da data da indevida cessação, observada a prescrição quinquenal e sua conversão em aposentadoria por invalidez é a partir da juntada do laudo pericial, quando foi constatada a incapacidade total e definitiva da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela parte autora, para suprir a contradição apontada, conferindo ao acórdão que julgou o recurso de apelação a redação seguinte:

“Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da data da indevida cessação, em 07/11/2016, e sua conversão em aposentadoria por invalidez é a partir da juntada do laudo pericial, observada a prescrição quinquenal, e determinar que a atualização monetária e a taxa de juros a ser observada é a constante do Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atual, bem como estabelecer os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ). Sem custas.

Caso não tenha sido determinado na sentença, que ocorra a implantação do benefício, no prazo máximo de 30 dias (CPC, art. 273), contados da intimação da autarquia previdenciária, ressaltando que cumpre ao órgão de representação judicial comunicar a repartição competente para o cumprimento desta determinação.”

É como voto.

Juiz Federal CLODOMIR SEBASTIÃO REIS

Relator Convocado

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL