NÃO ESGOTADAS AS DILIGÊNCIAS LEGALMENTE PREVISTAS. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. TRF1...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1011671-13.2020.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (Relator Convocado):

Presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

Os benefícios previdenciários por incapacidade (temporária e permanente) apresentam fungibilidade implícita entre a concessão, restabelecimento e conversão. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode conceder benefício diverso do requerido sem que a decisão seja considerada como extra ou ultra petita (STJ, AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/2013). A fungibilidade aplica-se inclusive no âmbito administrativo, conforme Enunciado 5 do CRPS– “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. 

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional. O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter temporário para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos. Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa de carência descritas nos incisos II e IIIdo art. 26 e dispositivos conexos da Lei 8.213/91 c/c atos normativos complementares (Portaria Interministerial MTP/MS Nº 22, de 31/08/2022, anteriores e atualizações).

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, inclusive enquanto perdurar o gozo de benefício. É aplicável, ainda, na extensão em até 24 meses, desde que haja mais de 120 contribuições mensais ao RGPS.

É possível, também, recuperar a qualidade de segurado com o cumprimento de metade do período de carência previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, conforme art. 27-A daquele mesmo diploma legal (redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetidos à impugnação das partes e aos esclarecimentos quando necessários, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.

Merecem transcrição os seguintes termos da sentença (ID 55151523 – pág. 39 a 42):

“No presente caso, sobejou comprovada a condição segurada da parte autora, mormente porque recebeu o benefício até 28/3/2019 e ajuizou a ação durante o período de carência (artigo 15).

2. DA INCAPACIDADE.

Com relação ao estado de saúde da autora, o perito nomeado nos autos concluiu que esta apresenta: "hérnia subarticular à direita em L2-L3, abaulamento discais simétricos em L4-L5 e L5-S1com compreensão sobre a face ventral direita ,tendinite em membros superiores, Tenossinovite do elemento cabeça longa do bíceps, ha sinais de distensão ou espessamento sinovial de sua bainha, OMBRO DIREITO- sinais de tendinopatia calcárea do manguito rotador, envolvendo preferencialente o tendão supraespinhal e infraespinhal, tendão supraespinhal e infraespinhal heterogêneos, apresentando perda do padrão fibrilar usual, associado de focos de calcificações".

Apresenta diminuição de força em membros inferiores e superiores com limitação e amplitude de movimentos em 60%.

Nos quesitos de n. 11 e 12 afirma que a incapacidade é TOTAL, porém TEMPORÁRIA, pois há possibilidade de recuperação”.

(...)

“Desta forma não há que se falar em aposentadoria por invalidez, mas no benefício auxílio-doença.

O benefício auxílio-doença tem caráter eminentemente temporário. Se o doente não puder ser reabilitado em alguma outra função ele é aposentado por invalidez. Se for possível a reabilitação, tão logo isso ocorra ele deixa de receber o benefício.

Isto posto e por tudo o mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido de ANA MARIA SOUZA GASPAR MICHELON, que faço com lastro no art. 18, I, “e”, c/c o art. 59, ambos da Lei n. 8.213/91, condenando o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, a conceder o benefício de auxílio-doença a autora, inclusive com abono natalino, no valor correspondente a 91% do salário de benefício, nunca inferior a 1 (um) salário mínimo, mantendo-o por um período de 12 (doze) meses, podendo o benefício ser prorrogado / cessado e/ou convertido em aposentadoria por invalidez pela autarquia, desde que respeitado o devido processo legal.

Concedo ainda, a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA a fim de determinar que o requerido implemente a autora o benefício de auxílio-doença, a contar da data da sentença.

O valor do benefício deverá obedecer ao disposto no art. 61 da Lei n. 8.213/91”.

Opostos embargos de declaração pela parte autora (ID 55151523 – pág. 45 a 54), os autos retornaram à apreciação do juízo de origem para sanar omissão apontada e decidiu (ID 55151523 – pág. 55 e 56):

Os embargos de declaração estão previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, podendo ser interpostos quando houver, na sentença ou acórdão, erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Os embargos declaratórios opostos merecem acolhimento, pois houve, de fato, omissão na decisão embargada, pois embora a sentença julgado procedente o pedido da parte embargante com a concessão da aposentadoria por invalidez, não foi fixada a data inicial para o pagamento das parcelas vencidas.

No presente caso, os atrasados são devidos desde a data do último indeferimento administrativo, ocorrido em 28/03/2019 (ID 27964418), pois o perito atestou que a autora está incapacitada desde 2019, mostrando que o indeferimento fora indevido.

Destarte, conheço dos embargos, na forma do artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, e os ACOLHO, para modificar o dispositivo da sentença, passando a ser da seguinte forma:

“ Isto posto e por tudo o mais que consta dos autos, nos termos do artigo 42 a 47, da Lei 8.213/91,JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por ANA MARIA DE SOUZA GASPAR em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, condenando a autarquia na obrigação de fazer consistente na implantação do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, bem como a pagar ao autor(a) as parcelas retroativas, inclusive 13º salário, no valor de 100% do salário benefício a partir 28/03/2019(data do pedido administrativo – ID: 27964418)”

No mais, mantenho inalterada a sentença exarada.

Verifica-se que a presente relação jurídica processual não se aperfeiçoou em face da ausência da intimação da parte ré para manifestação ante a possibilidade de efeitos infringentes quando da apreciação dos embargos declaratórios.

De fato, houve omissão quanto à fixação da data de início do benefício reconhecido na sentença. Contudo, no acolhimento dos embargos houve o reconhecimento de benefício mais vantajoso à parte autora, sem a manifestação da parte contrária e a fundamentação pertinente.

A Constituição Federal/1988 assegura a todos os litigantes, em processos judiciais ou administrativos, a observância do contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CFRB/88), corolários que são do devido processo legal.

Do mesmo modo, o art. 1.023, §2º, c/c art. 9º e art. 10 do CPC/15, asseguram a manifestação do embargado caso acolhimento dos embargos implique a modificação da decisão embargada.

Em casos análogos, esta Nona Turma tem decidido que a falta de observância ao procedimento consubstancia em desrespeito ao devido processo legal, transcrição adiante (original sem destaque):

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CITAÇÃO POR EDITAL EM LOCAL DIVERSO DO ÚLTIMO DOMICÍLIO CONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. VÍCIO DE FORMA NO PAD. NULIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente em parte o pedido, para determinar a reintegração da parte autora aos quadros da UFAM no cargo do qual foi demitida, com os consectários legais daí decorrentes, inclusive com o pagamento das verbas remuneratórias, a contar do ato que aplicou a demissão e fez cessar o pagamento das verbas. 2. É cediço que a Constituição Federal, no art. 5º, LV, "assegurou aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", garantia igualmente preconizada no art. 153, da Lei 8.112/90. 3. Correto o Magistrado primevo ao identificar a existência de irregularidade formal no PAD, advinda da realização de citação por edital em localidade diversa do último domicílio da apelada conhecido pela Administração Pública. 4. Demonstrado o efetivo desrespeito à garantia do devido processo legal e, diante do prejuízo suportado pela apelada, à luz do princípio pas de nullité sans grief, viável é a decretação de nulidade do processo administrativo disciplinar. 5. Apelação desprovida. (TRF1, Nona Turma, AC 0003185-59.2015.4.01.3200, Relator Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO, PJe 09/04/2024).

A lide não se encontra em condições de imediato julgamento, vez que não foi observado o rito processual (art. 1.013 do CPC/2015).

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, anulo a sentença proferida e determino retorno dos autos ao juízo de origem.

Revogo a tutela antecipatória.

Sem custas e honorários advocatícios.

É o voto.