REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL REJEITADA. ATIVIDADES CONCOMITANTES. SOMA DAS CONTRIBUIÇÕES. 070 DO STJ. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO DE...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA

Processo Judicial Eletrônico

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA (RELATOR):

Sentença proferida na vigência do CPC/2015. Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo os recursos de apelação.

Reexame Necessário

Não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença proferida na vigência do CPC/2015 que condena a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a mil salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).

No caso, tratando-se de ação de natureza previdenciária, ainda que ilíquida, a condenação não alcançará o limite fixado no aludido regramento legal (STJ: AgInt no REsp 1871438/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020; TRF1: AC 0030880-28.2018.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 10/04/2019 PAG).

Apelação do INSS

Prescrição

A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. No caso vertente, é de se ver que não existem parcelas prescritas, uma vez que o benefício foi concedido em 30/07/2019 e a ação foi proposta em 31/08/2022.

Mérito

Não assiste razão ao apelante.

Em sua redação original, o art. 32 da Lei nº 8.213/91 previa que os salários de contribuição seriam somados quando o segurado adquirisse o direito ao benefício em relação a cada atividade concomitante distinta, in verbis:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea"b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Nos casos, porém, em que o segurado não adquirisse o direito à obtenção do benefício de cada atividade separadamente, os salários de contribuição não eram somados, hipótese em que era considerado o salário da atividade principal com o acréscimo de um percentual da média dos salários de contribuição das demais atividades.

Todavia, com a edição da Medida Provisória nº 83/2002, convertida na Lei nº 10.666/03, entende-se que ocorreu a derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/91. Isso porque o período básico de cálculo já havia sido modificado pela Lei nº 9.876/99, tornando inócua a disciplina da redação original do art. 32 da Lei nº 8.213/91, uma vez que criou uma escala de salário-base a ser extinta de forma progressiva.

Dessa forma, para os benefícios concedidos a partir de 01/04/2003 não se aplicava mais o disposto no art. 32 da Lei nº 8.213/1991, sendo cabível a utilização de todos os valores vertidos em cada competência, limitados ao teto do salário de contribuição (art. 28, §5º, da Lei nº 8.212/91).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. INAPLICABILIDADE DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de ação em que a parte autora sustenta fazer jus à somatória das contribuições previdenciárias recolhidas em virtude do exercício concomitante de múltiplas atividades remuneradas, para fins de cálculo da renda mensal inicial (RMI) do seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, o que demandaria a aplicação do disposto no art. 32, I da Lei 8.213/1991. 2. Com a alteração promovida pela Lei n. 9.876/99 no art. 29 da Lei nº 8.213/91, modificando a sistemática de apuração do salário-de-benefício, com ampliação do período básico de cálculo e introdução do fator previdenciário para alguns benefícios, perdeu significância a majoração dos recolhimentos previdenciários apenas nos últimos anos de contribuição para o cálculo da renda mensal inicial de benefício decorrente de múltiplas atividades, eis que o valor do benefício passou a considerar o histórico contributivo do segurado, perdendo as prescrições contidas nos incisos II e III do art. 32 da Lei 8.213/91 (proporcionalidade na utilização dos salários de contribuição oriundos de atividades concomitantes) a razão de ser partir da edição da Lei 10.666/2003, em 01/04/2003, que extinguiu a escala de salário-base. Com efeito, desde então, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte os contribuintes individuais e segurados facultativos, que podem iniciar suas contribuições em qualquer montante, e aumentá-las quando quiserem, respeitando apenas os valores do salário mínimo e do teto previdenciário vigentes. 3. Desta forma, forçoso concluir pela derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/91, já que sua aplicação implica em diferenciação na forma de cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários - prejudicando os segurados empregados, que também contribuem individualmente - o que fere o princípio constitucional da isonomia. 4. Neste sentido, destaca-se o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU que, no julgamento do processo nº 5003449-95.2016.4.04.7201, por maioria de votos, reiterou a tese de que, no cálculo de benefício previdenciário concedido após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas simultaneamente, sem aplicar o art. 32 da Lei nº 8.213/91. O processo foi julgado como representativo da controvérsia, para que o entendimento seja aplicado a outros casos com a mesma questão de direito. Ressalte-se, ainda, que, em sinalização favorável ao entendimento adotado, foi editada a Lei 13.846/2019 que, revogando os incisos I a III do art. 32 da Lei 8.213/1991, assegurou a soma dos salários de contribuição concomitantes aos benefícios concedidos a partir de 18/06/2019. 5. No caso em análise, a prova dos autos revela que o Autor exerceu atividades concomitantes como autônomo e como segurado empregado nos meses que integraram o período básico de cálculo da aposentadoria, e considerando o entendimento de que o art. 32 encontra-se derrogado, por incompatibilidade com legislação posterior, tem-se que o salário de benefício deve ser calculado levando-se em consideração a soma dos salários-de-contribuição das atividades simultaneamente desenvolvidas pelo requerente observado o teto para todo o período básico de cálculo. Consequentemente, o fator previdenciário incidirá, uma única vez, no cômputo da soma dos salários de contribuição realizado conforme art. 29, I, da Lei 8.213/91. 6. Quanto à correção monetária e aos juros de mora, tem-se que a matéria concernente aos consectários legais é de ordem pública e, portanto, aferível de ofício pelo julgador, consoante pacífico entendimento do STJ. Assim, alterar ou modificar de ofício o termo inicial ou percentual da correção monetária e dos juros de mora não configuram julgamento extra petita, tampouco se incorre no princípio da non reformatio in pejus (STJ, AgRg no REsp 1.440.244/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 10/10/2014; STJ, AgRg no REsp 1.451.962/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 23/09/2014; STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.424.522/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 28/08/2014). E "a 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.746/DF, afirmou que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicada no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada" (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/ 09/2015, DJe 25/09/2015). Por seu turno, quanto aos aludidos consectários legais (correção monetária e juros de mora), cabe a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, com aplicação dos juros de mora desde a citação, em relação às parcelas anteriores à mesma, ou desde o vencimento de cada parcela, se posteriores, observando-se ainda que o acórdão do RE 870.947, vinculado ao tema da Repercussão Geral n.º 810, transitou em julgado em 03/03/2020. Nele foi fixada a seguinte tese: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina". 7. Honorários advocatícios devidos pelo INSS fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a prolação deste acórdão, nos termos da Súmula 111 do STJ. 8. Apelação provida para reformar a sentença e julgar procedente o pedido relativo à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição nº161.595137-4, levando-se em conta, na apuração do salário-de-benefício, a soma dos salários-de-contribuição de todas as atividades desempenhadas pela parte autora no período básico de cálculo, respeitado o teto previdenciário, com o pagamento das diferenças pretéritas desde a DIB.

(AC 0001963-89.2016.4.01.3307, JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 20/10/2021 PAG.)

O entendimento acima exposto foi consagrado expressamente na Lei nº 13.846/19, a qual passou a prever a possibilidade de soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes, extinguindo as figuras de atividade principal e secundária. Nesse sentido, destaca-se a nova redação do art. 32 da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 13.846/19:

Art. 32.  O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 desta Lei.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário de contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.              

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário de contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.   

Recentemente, tal entendimento foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial repetitivo - Tema 1.070/STJ, no qual fixou-se a seguinte tese: 

"Após o advento da Lei 9.876/99, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário".

A ementa tem o seguinte teor:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.070. APOSENTADORIA NO RGPS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CONCOMITANTES. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. SOMA DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO VERTIDOS PELO SEGURADO EM SUAS SIMULTÂNEAS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE. EXEGESE DA LEI N. 9.876/99. INAPLICABILIDADE DOS INCISOS DO ART. 32 DA LEI 8.213/91 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL.

1. Segundo a redação original dos incisos I, II e III do art. 32 da Lei 8.213/91, que tratavam do cálculo dos benefícios previdenciários devidos no caso de atividades concomitantes, a soma integral dos salários-de-contribuição, para fins de apuração do salário-de-benefício, somente seria possível nas hipóteses em que o segurado reunisse todas as condições para a individual concessão do benefício em cada uma das atividades por ele exercida. 2. O espírito do referido art. 32 da Lei 8.213/91, mormente no que tocava ao disposto em seus incisos II e III, era o de impedir que, às vésperas de implementar os requisitos necessários à obtenção do benefício, viesse o segurado a exercer uma segunda e simultânea atividade laborativa para fins de obter uma renda mensal inicial mais vantajosa, já que seriam considerados os últimos salários-de-contribuição no cômputo de seu salário-de-benefício. 3. No entanto, a subsequente Lei 9.876/99 alterou a metodologia do cálculo dos benefícios e passou a considerar todo o histórico contributivo do segurado, com a ampliação do período básico de cálculo; a renda mensal inicial, com isso, veio a refletir, de forma mais fiel, a contrapartida financeira por ele suportada ao longo de sua vida produtiva, além de melhor atender ao caráter retributivo do Regime Geral da Previdência Social. 4. A substancial ampliação do período básico de cálculo – PBC, como promovida pela Lei 9.876/99, possibilitou a compreensão de que, respeitado o teto previdenciário, as contribuições vertidas no exercício de atividades concomitantes podem, sim, ser somadas para se estabelecer o efetivo e correto salário-de-benefício, não mais existindo espaço para aplicação dos incisos do art. 32 da Lei 8.213/91, garantindo-se, com isso, o pagamento de benefício que melhor retrate o histórico contributivo do segurado. 5. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-I do RISTJ, com a fixação da seguinte TESE: "Após o advento da Lei 9.876/99, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário".6. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: hipótese em que a pretensão do INSS vai na contramão do enunciado acima, por isso que seu recurso especial resulta desprovido.

(STJ, REsps repetitivos 1870793/RS, 1870815/PR e 1870891/PR, 1ª Seção, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, unânime, acórdão publicado em 24/05/2022).

No caso, como se cuida de benefício concedido em 2023 e considerado o exercício de atividades concomitantes pela segurada, deve ser considerada, para fins de cálculo do benefício, a soma de todas as contribuições previdenciárias vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário, na forma do julgamento do Tema 1070/STJ.

Sustenta o INSS a impossibilidade de exclusão do fator previdenciário no cálculo da atividade secundária.

Nota-se que essa questão não foi alegada nem discutida anteriormente no processo.

Consoante prevê o disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/2015, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Tem-se aí a regra geral do efeito devolutivo da apelação, qual seja, ao Tribunal só é dado avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau. Vale dizer, se determinada questão não foi colocada ao julgamento do juízo a quo, o Tribunal não pode apreciá-la (princípio do tantum devolutum quantum appellatum). 

Logo, considerando que a questão acima não foi proposta no juízo a quo, fica inviabilizada sua respectiva análise, em sede de apelação, na forma do disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/2015.

Portanto, não conheço do recurso de apelação no ponto.

Quanto aos honorários advocatícios, assiste razão ao INSS, uma vez que os mesmos devem incidir sobre as diferenças devidas até a data da sentença, conforme a Súmula nº 111 do C. STJ.

Apelação da parte autora

Acolho, em parte, as alegações da apelante.

Não obstante a parte autora, na inicial, tenha pedido a revisão do seu benefício de auxílio-doença, nada impede que, em virtude da conversão do benefício em aposentadoria por invalidez no curso do processo, se revise também este benefício, pois em última análise, postula o reconhecimento do seu direito à revisão de benefício previdenciário.

Considerando julgados desta Corte, cumpre destacar que em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

Com efeito, cumpre registrar, por oportuno, que esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos os requisitos legais, pois que a parte segurada pretende é a aposentadoria, e este é o seu pedido, mas o fundamento é variável (por incapacidade, por idade, tempo de contribuição, etc.).

Portanto, devida a revisão do benefício de auxílio-doença (NB 629.048.411-0), até a sua cessação, em 08/03/2023, e da aposentadoria por invalidez (NB 643.136.165-6), a partir de sua concessão, em 09/03/2023.

Em face do exposto, conheço em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, apenas quanto aos honorários advocatícios, e dou parcial provimento à apelação da parte autora.  

É o voto.

Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA

Relator