RECURSO DE APELAÇÃO. TRABALHADOR URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
GAB. 05 - DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES
Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 1023650-78.2020.4.01.3400
PROCESSO REFERÊNCIA: 1023650-78.2020.4.01.3400
CLASSE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) 

V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES (RELATOR):

Conheço dos embargos de declaração, por serem tempestivos.   

Os embargos de declaração são cabíveis, a teor do art. 1.022 do CPC, quando houver obscuridade ou contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz, bem assim para corrigir erro material. Ainda, o novo CPC prevê a hipótese de cabimento de embargos de declaração para reajustar a jurisprudência firmada em teses que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotarem.  

Analisando detidamente o acórdão embargado verifico a existência de omissão, pois não ficou consignado o alcance da prescrição para o presente caso.  

Nesses termos, os embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos, para reconhecer a omissão e saná-la nos seguintes termos: 

Prescrição

A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento desta ação, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ. 

Quanto as demais alegações não verifico qualquer outro vício de omissão, tampouco os vícios de contradição, obscuridade e erro material, autorizadores do manejo do recurso de embargos de declaração.  

O v. acórdão embargado apreciou todas as demais matérias questionadas no recurso, sendo certo que a sua motivação se encontra satisfatoriamente fundamentada, nestes termos: 

Aposentadoria por tempo de serviço e a aposentadoria por tempo de contribuição  

A contagem do tempo de serviço para fins previdenciários deve pautar-se na legislação vigente à época da prestação laboral, nos termos do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048, de 1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827, de 2003.  

Até a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, em 16/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço era devida de forma integral, aos segurados que completassem o tempo de serviço de 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher, e proporcional àqueles que implementassem 30 (trinta) anos de serviço, para os homens, e 25 (vinte e cinco) anos, para as mulheres, sem a exigência da idade mínima (art. 52 e 53 da Lei n. 8.213/91), cumprida a carência exigida na lei.  

Com a promulgação da referida emenda a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, sendo substituída pela aposentadoria por tempo de contribuição, agora somente permitida na forma integral, deixando de existir a forma proporcional desse benefício previdenciário. Entretanto, para os segurados filiados até aquela data, foram assegurados alguns direitos, conforme o caso.  

Filiados antes de 16/12/1998, e preenchidos todos os requisitos até 16/12/1998:  

Nos termos do disposto no art. 3º da EC n. 20, aos segurados que até a data da sua promulgação tivessem cumprido todos os seus requisitos, foi garantido o direito adquirido à concessão do benefício, a qualquer tempo, com base nos critérios da legislação anterior. Assim, preenchidos todos os requisitos de tempo de serviço até 16/12/1998, é devida ao segurado a aposentadoria proporcional, independente de qualquer outra exigência.  

“Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente”.  

Nesse caso, o tempo de contribuição posterior a 16/12/1998 não será utilizado para nenhum fim, não podendo combinar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior (RE 575089/RS, DJe 24.10.2008, com repercussão geral).  

Caso o segurado queira agregar tempo de serviço posterior à referida emenda, tem que se submeter ao novo regramento, com observância das regras de transição, tanto em relação ao pedágio, quanto em relação à idade mínima.  

Filiados até 16/12/1998, mas não completaram tempo de serviço – REGRA DE TRANSIÇÃO:  

Aos segurados filiados ao RGPS até 16/12/1998 que não tivessem completado o tempo de serviço exigido pela legislação de vigência, desde que cumprida a carência, podem optar por se aposentar pelo novo regime (aposentadoria por tempo de contribuição), ou por cumprir as regras de transição previstas no art. 9º da EC n. 20/98.  

A carência, tal como na aposentadoria por idade, é de 180 contribuições mensais. Já para os segurados filiados antes de 24/07/1991, a carência obedecerá a tabela do art. 142 da Lei n. 8213/91, que leva em conta o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício.  

1. Aposentadoria por tempo de contribuição ou serviço integral, desde que cumpridos 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, sem a exigência de idade mínima,  

2. Aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal proporcional, desde que cumpridos cumulativamente:  

a. Idade: 53 anos pra o homem; 48 anos para a mulher.  

b. Tempo de contribuição: 30 anos, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher.  

c. Pedágio: um período adicional de contribuição de 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava para atingir o tempo de contribuição estabelecido na alínea “b”.  

A exigência de idade mínima e pedágio para aposentadoria por tempo de contribuição só é cabível apenas na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional n. 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.  

Filiados após 16/12/1998:  

Os segurados que se filiaram ao RGPS após a promulgação da EC n. 20, em 16/12/1998, não tem direito à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. Nesse caso, aplicam-se as novas regras, considerando-se apenas o tempo de contribuição efetiva ao regime previdenciário para a concessão da aposentadoria, que deve na forma integral, e não mais proporcional.  

Comprovação da atividade especial  

As condições especiais de trabalho demonstram-se: a) até 28/04/1995 (dia anterior à vigência da Lei nº 9.032/95), pelo enquadramento profissional, ou mediante formulários da própria empresa ou laudos técnicos; b) a partir de 29/04/1995, por formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela empresa, ou mediante laudo (todavia, no caso do engenheiro civil e do engenheiro eletricista, a sistemática anterior persistiu até 11/10/96, quando foi revogada a Lei 5.527/68 pela MP 1.523/96); c) a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97, publicado em 06/03/1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.  

A exposição a agentes químicos, físicos e biológicos insalubres, confere ao trabalhador o direito ao cômputo do tempo de serviço especial, relativamente ao período comprovado, consoante previsão constante dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para as atividades desempenhadas até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (cf. art. 292 do Dec. 611/92), e com base nos agentes indicados nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, observados os respectivos períodos de vigência.  

De qualquer modo, mesmo após 06/03/1997 tem a jurisprudência reconhecido que o formulário PPP, desde que subscrito por engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, pode ser utilizado como prova de trabalho prestado sob condições especiais (vide STF, ARE 664335, e TNU, PEDILEF 50379486820124047000).  

A permanência da exposição aos agentes agressivos  

Sabe-se que “não devem receber interpretação retroativa as alterações promovidas, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pela Lei nº 9.032/95, especialmente a regra estabelecida pelo parágrafo terceiro do referido art. 57, que introduziu a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais.” (AC 2001.01.99.041623-9/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 12/05/2009, p. 380).  

Assim, a exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.  

De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.  

Uso eficaz de EPI  

O fornecimento de equipamentos de proteção individual não elide, por si só, a insalubridade e a penosidade da atividade exercida.  

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco ao trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas ns. 42/2001 e 78/2002, respectivamente:  

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.   

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.  

Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos atos normativos, apenas nas hipóteses em que os equipamentos de proteção utilizados eliminam ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos a exposição ao agente agressivo, devidamente comprovado por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade como especial.  

Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos chamados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. A indicação da eficácia deve ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.  

Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP  

O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP é o documento hábil a comprovar a exposição a agentes nocivos, sobretudo quando assinado por profissional habilitado, como engenheiro de segurança do trabalho, sendo esse o caso dos autos.  

Não se há falar em invalidade do Perfil Profissiográfico Previdenciário e de necessidade de apresentação de laudo pericial, porquanto a legislação de regência determina que o labor especial deve ser reconhecido por meio do PPP, o qual é preenchido com base em laudo técnico, elaborado por profissional médico em segurança do trabalho ou engenheiro de segurança.  

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive do trabalho especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores.  

Aliás, o PPP reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa, cf. art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213, de 1991.  

Particularidades do caso  

No caso concreto, a parte autora pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento dos seguintes períodos laborados em condições especiais por ter desenvolvido atividade de fisioterapeuta em estabelecimento hospitalar:  

(a) 11/09/2000 a 30/09/2000 e 1º/10/2000 a 1º/12/2017, laborado pela Requerente junto a Associação das Pioneiras Sociais;   

(b)1º/08/1991 a 10/02/1993, laborado junto ao Município de Angatuba/SP;  

(c) 29/07/1998 a 31/12/1998 e 04/02/1997 a 31/12/1997, laborado pela Requerente junto ao Estado de São Paulo.  

Cumpre destacar, que, o anexo IV do Decreto 2.172/97, que vigorou de 06/03/1997 a 06/05/1999, e o anexo IV do Decreto 3.048/99, em vigor atualmente, preveem no item 3.0.1 "a" a exposição a micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas por trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais infectados, o que caracteriza a atividade como especial.  

O tempo de serviço especial foi demonstrado pelos Perfis Profissiográficos Previdenciários e por laudo técnico que apontaram a exposição da segurada, na atividade de fisioterapeuta, a agentes biológicos nocivos (vírus, fungos e bactérias), em trabalho permanente, habitual e não intermitente. Nestes termos:  

Período de 01º/08/1991 a 10/02/1993, laborado junto ao Município de Angatuba/SP: fator de risco radiação não ionizante e aparelho de ondas curtas. Virus e bactérias, contato com pacientes. (Id 250737100);  

Período de 11/09/2000 a 30/09/2000 e 1º/10/2000 a 1º/12/2017, laborado junto a Associação das Pioneiras Sociais: fator de risco micro-organismos. PPP (Id 250741016 - Pág. 34-35);  

Período de 9/07/1998 a 31/12/1998 e 04/02/1997 a 31/12/1997, laborado junto ao Estado de São Paulo: fator de risco biológicos bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus. Ergonômica exigência de postura inadequada. PPP (Id 250737103 - Pág. 137-138).  

Assim, nos períodos averbados na sentença e questionados pela autarquia previdenciária, observa-se que o autor exerceu a atividade de Fisioterapeuta junto a estabelecimentos Hospitalares, tendo comprovado a sujeição a agentes nocivos biológicos, não merecendo reparos o enquadramento dos períodos ali reconhecidos. Com efeito, assim concluiu o magistrado a quo quanto à comprovação dos períodos laborados em condições especiais pelo demandante:  

(...) 

“Quanto ao vínculo referente ao Município de Angatuba/SP, no que se refere ao período de 1º/08/1991 a 10/02/1993, verifico que foi anexado o PPP (ID 221667364) comprovando a exposição da autora a agentes biológicos.”   

“Em relação ao período laborado para a Associação das Pioneiras Sociais, considerando o processo administrativo colacionado no ID 262099476, pág 34, verifica-se que o PPP indica que a requerente, ao exercer as atividades de fisioterapeuta, estava exposta a agentes biológicos ("microorganismos"), portanto, cabendo o seu enquadramento no item 3.0.1, do Anexo IV, dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99”.   

“De forma idêntica, considerando o PPP referente ao vínculo laborativo com o Governo do Estado de São Paulo, no ID 262099476, pág 137/138, verifica-se a exposição da Autora a agentes biológicos ("bacilos, bactérias, fungos, parasitas, prions, protozoários e vírus") de forma habitual e permanente, constando expressamente, inclusive, que os EPI não seriam capazes de neutralizar o risco aos agentes biológicos”. 

(...)  

Vale ressaltar que a comprovação da exposição ao agente nocivo pode ser feita com base na indicação do agente biológico (ainda que genérico) em conjunto com o fator de risco e com a descrição da atividade. Pela própria natureza do trabalho desenvolvido em ambiente hospitalar, em contato com pacientes doentes e materiais descartados de uso destes pacientes, permite-se concluir sua constante vulnerabilidade e risco de contágio iminente, envolvendo parâmetro qualitativo, sendo desnecessário que o trabalho da parte autora ocorra em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, por todo o período, visto que o contágio pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente ou material contaminado. Com efeito, na especialidade referente a agentes nocivos biológicos deve ser considerado o risco da exposição propriamente dito com possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador.    

Desta forma, computados os períodos reconhecidos no julgado e ora mantidos, e aqueles incontroversos, deve ser mantida a sentença que determinou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.  

Consectários   

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, pela inconstitucionalidade da aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com a redação dada pela Lei 11.960/09) às condenações impostas à Fazenda Pública com a atualização monetária segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, ao entendimento de que tal critério impõe restrição desproporcional ao direito de propriedade previsto no art. 5º, XXII, CF.   

No voto, o Ministro-Relator registrou não haver razão para distinção de critérios de correção monetária anteriores à expedição de precatórios (Tema 810).  

Assim, em relação às parcelas atrasadas, Correção monetária com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 

Cabe salientar a diferença entre contradições externas e contradições internas, conforme lição de FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA (Curso de direito processual civil, v. 3. 16. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2019. p. 307): 

Os embargos de declaração não são cabíveis para corrigir uma contradição entre a decisão e alguma prova, argumento ou elemento contido em outras peças constantes dos autos do processo. Não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa. A contradição que rende ensejo a embargos de declaração é a interna, aquela havida entre trechos da decisão embargada.  

Ressalte-se, ainda, que mesmo nas hipóteses de prequestionamento, os embargos devem obedecer aos ditames do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Sem obscuridade, omissão, contradição ou erro material, os embargos de declaração são via imprópria para o rejulgamento da causa.  

Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu:  

Não havendo no v. acórdão embargado qualquer ponto omisso ou contraditório sobre o que se deva pronunciar esta Colenda Turma, mas, tão somente, o intuito de rediscutir a matéria e prequestionar tema constitucional, rejeitam-se os embargos declaratórios. (STJ, Edcl no Resp n. 97241/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, 1ª T., ac. un., DJ 26 maio 97, p. 22477). No mesmo sentido: STJ, EDROMS n. 978477/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª T., ac. un., DJ 22 Jun 98, p. 181). 

Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração, por serem tempestivos, e os acolho parcialmente, sem efeitos modificativos, para reconhecer a omissão e saná-la, integrando esta fundamentação ao acórdão embargado e mantendo incólume a conclusão da decisão integrada.   

É o voto.