RECURSOS DE APELAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA CONSTATADA...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLODOMIR SEBASTIÃO REIS (RELATOR CONVOCADO):

Admissibilidade

Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.

MÉRITO

Do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez:

São requisitos para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez: (a) a qualidade de segurado; (b) período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei 8.213/91; e (c) a incapacidade temporária para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias (para o auxílio-doença) ou incapacidade total e permanente para atividade laboral (no caso de aposentadoria por invalidez).

Note-se que “não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada. Precedentes.” (REsp 418.373/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 427), bem como que a “anterior concessão do auxílio-doença pela autarquia previdenciária comprova a qualidade de segurado do requerente, bem como cumprimento do período de carência, salvo se ilidida por prova em contrário.” (AC 1003993-44.2020.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 18/09/2020 PAG.).

Qualidade de segurado

A Previdência Social é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, cf. art. 201, caput, da Constituição, por isso que os titulares do direito subjetivo de usufruir das prestações previdenciárias são os segurados e seus dependentes. O modelo nacional não é universal, mas contributivo. Segurados são os que se vinculam diretamente à Previdência Social, em razão do exercício de atividade prevista em lei, ainda que sem contribuir para o sistema, como os segurados especiais, ou em razão de contribuições vertidas, nos termos da lei, como na generalidade dos casos. 

Para fruição das prestações previdenciárias pelo segurado ou seus dependentes, além do cumprimento da carência necessária para cada benefício, é preciso ter mantida a qualidade de segurado, à época do evento de que se origina. 

Visando à proteção social do contribuinte e de seus dependentes, estão previstas no art. 15 da Lei de Benefícios (Lei n. 8.213/91) algumas hipóteses que garantem a manutenção da qualidade de segurado, mesmo sem haver recolhimento das contribuições, por período indeterminado ou por períodos que podem variar de 3 meses a 3 anos. Esse período é também chamado de período de graça. 

Com efeito, a qualidade de segurado será mantida por tempo indeterminado para aquele que estiver em gozo de benefício previdenciário (p.ex. auxílio-doença); por até 12 meses para o que deixar de exercer atividade remunerada, podendo, neste caso, ser prorrogado para até 24 meses se já tiverem sido recolhidas mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado (incisos I, II e § 1º). 

Esses prazos serão acrescidos de 12 meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º), podendo ser provado por outros meios admitidos em Direito (Súmula 27 da TNU). 

Com relação ao segurado contribuinte individual e facultativo, o não recolhimento das contribuições previdenciárias até o dia quinze do mês seguinte ao da competência, dá início ao prazo que se mantém ainda a qualidade de segurado. No caso de contribuinte facultativo o período de graça é reduzido para seis meses (art. 15, inciso VI). 

Anterior concessão do auxílio-doença pela autarquia previdenciária comprova a qualidade de segurado do requerente, bem como cumprimento do período de carência, salvo se ilidida por prova em contrário. 

Caso a parte autora esteja em gozo do benefício de auxílio-doença, sua condição de segurado será mantida, sem exigência de recolhimento de contribuições, por força do que dispõe o art. 15, inc. I, da Lei n. 8.213/91. 

A jurisprudência já consolidou o entendimento de que não perde a qualidade de segurado o trabalhador que deixar de exercer atividade remunerada em face do agravamento da patologia incapacitante. 

Manutenção da qualidade de segurado

Nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado até 12 meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social (período de graça).

O fato de a autarquia previdenciária ter concedido anteriormente o benefício de auxílio-doença comprova a qualidade de segurado, bem como o cumprimento do período de carência, uma vez que esses são requisitos legais indispensáveis para deferimento desse benefício, inclusive administrativamente, conforme previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91.

Caso dos autos

No caso concreto, a parte autora, nascida em 04/06/1963, e formulou seu pedido de auxílio-doença junto ao INSS em 10/05/2019 (NB 627.911.534-1: indeferido), 28/06/2019 (NB 628.557.432-8: deferido), pedido de prorrogação em 19/09/2019, mantido até 01/02/2020, e novo pedido de prorrogação em 17/01/2020, indeferido.

No tocante a perícia médica oficial, realizada em 27/09/2021, foi conclusiva quanto a incapacidade a ensejar a concessão do benefício previdenciário, no sentido de que: “a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia. A periciada refere “problemas na coluna lombar, cervical e nervo ciático, tenho dormência nas mãos e pés, dor nos ombros e cotovelos direito e esquerdo desde 2013 com piora há 4 anos". Nega histórico de queda, trauma ou acidente. b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). Espondilose lombar com poliradiculopatia, Tendinopatia e Entensopatias nos membros superiores e Fibromialgia, M47.2, M75.1, M77.9 e M79.7. c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade. As alterações apresentadas têm características crônicas e degenerativas. d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. Não. e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. Não. f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. Sim, a periciada apresenta quadro de Espondilose lombar com poliradiculopatia lombo sacra, Tendinopatia e Entensopatias nos membros superiores e Fibromialgia, com sinais de atividade aguda, limitação funcional e postura antálgica, clinicamente descompensada para o labor na profissão alegada. g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Justifique. A periciada apresenta incapacidade total e temporária para o labor. h) Caso haja incapacidade permanente para a atividade habitual, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? O prognóstico de reabilitação do autor para outras atividades é bom ou ruim (considerar circunstâncias como idade, escolaridade, grau de instrução e experiência profissional anterior). Qual tipo de atividade seria compatível com as limitações do autor? Prejudicado, apresenta incapacidade total e temporária para o labor. Tem bom prognóstico de reabilitação, mas necessita de realizar o tratamento recomendado (medicamentoso e fisioterápico) e afastar de atividades de esforço e de repetição. Pode ser reabilitada após tratamento, para atividades burocráticas. i) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). As alterações apresentadas têm características crônicas e degenerativas, não sendo possível estabelecer o seu início. j) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. Relato de incapacidade laboral descrita em atestado médico datado de 16/01/2020. k) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. Por provável progressão. l) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. Sim, quadro clínico descrito no atestado médico está coincidente com o quadro clínico atual. m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando? Tem independência para as atividades da vida diária. n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? A pericianda compareceu para exame acompanhada do esposo e advogado, estando orientada no tempo e espaço, lúcida e contactuante. Ao exame físico foi observado marcha claudicante e antálgica, marcha sensibilizada positiva à direita/esquerda, dor difusa em coluna vertebral com limitação da mobilidade, teste de Lasegue (para verificar comprometimento de raízes nervosas do plexo lombo sacro) positivo ± 60°, diminuição da força muscular e sensibilidade nos membros superiores e inferiores. Nota-se limitação da amplitude de movimento em nível dos ombros direito/esquerdo acima de 80° com dor à palpação das tuberosidades umarais proximais, dor em epicondilos dos cotovelos direito e esquerdo. O exame físico é compatível com quadro ativo de fibromialgia. Realizado os testes de Phalen e testes de Tinel positivo em punhos direito e esquerdo com resultado positivo (compatível para Síndrome do túnel do carpo bilateral). Apresentou: . Exame de Ressonância Magnética do cotovelo esquerdo de 09/07/2019 > tendinopatia; . Exames de Ressonância Magnética do cotovelo direito de 04/11/2017 e 24/04/2019 > tendinopatia; . Exame de Ultrassonografia das mãos direita/esquerda de 08/01/2020 > sinais inflamatórios; . Exame de Eletroneuromiografia dos membros inferiores de 17/06/2019 > poliradiculopatias lombosacras em L4, L5 e S1 bilateral; . Exames de Ressonância Magnética da coluna cervical de 08/01/2020 e 09/03/2021 > discopatia degenerativa difusa, protusão discal posterior em C5C6 com diminuição do espaço foraminal; . Exames de Ressonância Magnética da coluna lombo sacra datados de 23/08/2013, 30/05/2019 e 09/03/2021 > discopatia degenerativa difusa, abaulamento discal difuso em L1L2, L4L5 e L5S1(mais evidente) com sinais de sobrecarga mecânica; . Relatórios de tratamento fisioterápico e atestados médicos de 2019; . Atestados médicos datados de 16/01/2020, 30/01/2020, 06/08/2020, 22/03/2021 e 08/07/2021, que descrevem seu quadro clínico, exames de imagens, a refrateriedade do tratamento e sua incapacidade para o labor nas atividades de esforço físico, movimentos repetitivos dos membros superiores e da coluna vertebral. o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? Relato de tratamento médico, fisioterápico e exames pelo plano de saúde e rede privada. p) Prognóstico de recuperação. É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual, ou ser reabilitado para outro tipo de atividade? Estimar data de cessação da incapacidade. É bom, necessita de realizar o tratamento recomendado (medicamentoso e fisioterápico) e afastar de atividades de esforço e de repetição. Pode ser reabilitada após tratamento (média de 8 meses), para atividades burocráticas. q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. A periciada apresenta quadro de Espondilose lombar com poliradiculopatia lombo sacra, Tendinopatia e Entensopatias nos membros superiores e Fibromialgia, com sinais de atividade aguda, limitação funcional e postura antálgica, clinicamente descompensada para o labor na profissão alegada. A periciada apresenta incapacidade total e temporária para o labor.”

O laudo pericial elaborado foi expresso ao assinalar a incapacidade laboral da parte autora. Atesta o perito que existe a alegada incapacidade total e temporária para o trabalho.

Deste modo, considerando os documentos apresentados, bem como a conclusão da perícia médica judicial quanto à incapacidade total e temporária da autora, tenho como presentes os requisitos necessários ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte a data de cessação do benefício, em 01/02/2020, tendo em vista que o laudo oficial constatou que a parte autora ainda mantinha sua incapacidade para o trabalho, pelo prazo de 8 (oito) meses, a partir da data de prolação da sentença.

Da assistência judiciária gratuita

O art. 5º, LXXIV, da CF/88, assegura a assistência judiciária gratuita ao interessado que comprove situação econômica que não o permita vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família.

Nos termos do disposto no art. 99 e parágrafos, do CPC/2015, basta que, em princípio, a parte se declare sem condições de pagar as despesas do processo para que requeira o benefício de justiça gratuita, firmando-se presunção em favor de tal alegação.

Sobre a matéria, é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte Regional, no sentido de que o benefício da assistência judiciária gratuita tem por pressuposto a impossibilidade de a parte custear o processo sem prejuízo próprio ou de sua família, sendo que a declaração correspondente pode ser firmada pela parte ou por procurador constituído com poderes específicos para declará-la em juízo, assegurando a possibilidade de responsabilização em caso de falsidade.

Nesse sentido: 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIMENTAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE POSTERIOR RATIFICAÇÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 418/STJ. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI N. 1060/50. CRITÉRIOS OBJETIVOS. 1. É intempestivo o agravo regimental interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos contra decisum monocrático, quando não houver posterior reiteração ou ratificação após a publicação da decisão integrativa. Aplicação, por analogia, da Súmula 418/STJ. 2. Para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita deve ser considerado o binômio possibilidade-necessidade, com vistas a verificar se as condições econômicas financeiras do requerente permitem ou não arcar com tais dispêndios judiciais, bem como evitar que aquele que possui recursos venha a ser beneficiado, desnaturando o instituto. Precedente: REsp 1.196.941/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/3/2011. 3. No caso concreto, o critério utilizado pelo Tribunal a quo para deferir o benefício revestiu-se de caráter subjetivo, pois dele não se infere à impossibilidade da parte arcar com as despesas processuais e honorários de sucumbência sem prejuízo do próprio sustento e o da sua respectiva família. 4. Agravo regimental do Autor não conhecido e da União não provido. (STJ AgRg nos EDcl no AREsp 258.227/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 11/11/2013).

PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 1.060/50. DEFERIMENTO MEDIANTE SIMPLES AFIRMAÇÃO DA PARTE.  1. Nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei n. 1.060/1950, para que a parte seja beneficiada com a assistência judiciária gratuita, é suficiente a afirmação de próprio punho, ou por intermédio de seu patrono, de que não tem condições de arcar com as despesas processuais sem que isso implique prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional Federal.  2. Cabe a parte contrária demonstrar a mudança do estado de necessidade do beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 333, I, do CPC e arts. 7º e 4º, § 1º, da Lei 1060/50.  3. In casu, não restou comprovado que a servidora possui condições de arcar com as despesas processuais, independentemente do valor da renda mensal percebida.  4. Apelação provida

(AC 0019978-63.2008.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, Primeira Turma, e-DJF1 de 06/05/2014, p. 253)

 Registre-se, porém, que não é a declaração pessoal do interessado que assegura o direito à gratuidade de justiça. Ela não é bastante em si. O que assegura o benefício é a condição real daquele que pretende a gratuidade, aferível pela documentação apresentada aos autos, ou mesmo pela qualificação da parte. São elementos que podem indicar a capacidade de pagamento das custas e mais despesas processuais.

Ao contentar-se a lei com a declaração, está-se dispensando a prova do estado de hipossuficiência, que por vezes é dramática e humilhante, mas não se pretende que a justiça gratuita seja concedida àquele que, não obstante declarar sua incapacidade de pagamento, efetivamente, pelo seu salário, vencimento ou provento, pode suportar tais despesas provocadas pela atuação da jurisdição no seu interesse.

Na espécie, a parte autora declarou-se hipossuficiente, requerendo a assistência judiciária gratuita, o que deve ser deferido, eis que a situação econômica se presume insuficiente para suportar as despesas do processo.

Multa por litigância de má-fé

Quanto a imposição de multas por litigância de má-fé as partes, hei por bem afastá-las, de ofício, uma vez que inexiste prova cabal do dolo, fraude ou ardil, ou da intenção de dano processual, indispensável à configuração da conduta maliciosa.

 Atualização monetária e juros

Atualização monetária e juros devem incidir nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, atendendo-se aos parâmetros estabelecidos no julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) e REsp 1.492.221 (Tema 905/STJ).

Todos os cálculos serão apurados apenas na fase de execução de sentença.

Custas

Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (CF/1988, art. 109, § 3º), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, I da Lei 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça.

Honorários

Em ações de natureza previdenciária os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença de procedência ou do acórdão que venha a reformar sentença de improcedência, conforme súmula 111/STJ. No caso, é de se aperfeiçoar a sentença recorrida.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos de apelação para fixar a data de restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte a data de sua cessação, em 01/02/2020, tendo em vista que o laudo oficial constatou que a parte autora ainda mantinha sua incapacidade para o trabalho, com o prazo de 8 (oito) meses, a partir da data de prolação da sentença, conceder o benefício da justiça gratuita à parte autora, afastar as multas impostas as partes por litigância de má-fé, e reduzir a condenação dos honorários de sucumbência que devem ser fixados em 10% sobre o proveito econômico da condenação.

É como voto. 

Juiz Federal CLODOMIR SEBASTIÃO REIS

Relator Convocado

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL