TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS. CONTESTAÇÃO DE MÉRIT...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005615-97.2020.4.01.3100

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES (RELATOR):-  

Por vislumbrar presentes os pressupostos de admissibilidade deste recurso, dele conheço.

Inicialmente, deve-se mencionar que o egrégio Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE 631240, sob repercussão geral, fixou a respeito da necessidade de prévio requerimento administrativo como condição para acesso ao judiciário, a tese vinculante, no sentido, em síntese, de que “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis” (RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO,  julgado em 03/09/2014, publicado 10/11/2014 – Repercussão Geral - Tema 350). (Destaquei).

Sobre a matéria em análise, faz-se necessário anotar, acerca da falta de interesse processual por ausência de prévio requerimento administrativo, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que “O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos do paradigma (Tema 350), fixou a orientação de que, nas ações ajuizadas até 3 de setembro de 2014, a existência de contestação presume o interesse de agir pela resistência à pretensão. 3. Embora a repercussão geral se refira a benefícios previdenciários, a Segunda Turma estendeu tal exigência aos pedidos formulados à Secretaria da Receita Federal concernentes às contribuições previdenciárias" (AgInt no REsp 1652049 / SC, Ministro OG FERNANDES , SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, publicado no DJe 06/09/2019 - Destaquei), como se vê do acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTESTAÇÃO.

1. Exige-se requerimento administrativo prévio ao ajuizamento da ação para fins de caracterizar o interesse de agir.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos do paradigma (Tema 350), fixou a orientação de que, nas ações ajuizadas até 3 de setembro de 2014, a existência de contestação presume o interesse de agir pela resistência à pretensão.

3. Embora a repercussão geral se refira a benefícios previdenciários, a Segunda Turma estendeu tal exigência aos pedidos formulados à Secretaria da Receita Federal concernentes às contribuições previdenciárias.

4. Utilizando-se do mesmo raciocínio jurídico, afasta-se a falta de interesse processual da parte autora afirmada pela instância ordinária, uma vez que o pedido foi contestado pela União, estando a questão relacionada aos requisitos necessários à fruição da imunidade atrelada à procedência ou não da ação.

5. Agravo interno a que se dá provimento.

(AgInt no REsp 1652049 / SC, Ministro OG FERNANDES , SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, publicado no DJe 06/09/2019) (Destaquei)

A propósito,  mencione-se que a Sétima e a Oitava Turmas, que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal, possuem precedentes jurisprudenciais no sentido, em síntese, com a licença de entendimento outro, de ser desnecessário o prévio requerimento administrativo como condição para a propositura de ação judicial, a teor dos acórdãos, cujas ementas vão abaixo transcritas:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PROVENTOS. CEGUEIRA MONOCULAR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

 1. Orientação jurisprudencial de ambas as Turmas que compõem a Quarta Seção da Corte, no sentido de que a exigência de prévio requerimento administrativo como condição para a propositura de ação judicial não se coaduna com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV). 2. Sentença em descompasso com tal entendimento. 3. Recurso de apelação provido, determinando-se o processamento da demanda”.
(AC 1025850-24.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/07/2022 PAG.) (Destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/1988. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. ART. 1.013, § 3º, DO CPC. INAPLICABILIDADE.

 1. Essa colenda Sétima Turma entende que é dispensável apresentar o prévio requerimento administrativo em casos como o da presente demanda. Nesse sentido: Não ficou configurada a ausência de interesse de agir reconhecida pela sentença, ao entendimento de que a pretensão deduzida em juízo não foi formulada na via administrativa (TRF1, AC 0061499-84.2014.4.01.3700/MA, Rel. Desembargador Federal José Amílcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 de 08/04/2016). 2. Inaplicável à espécie o disposto no § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (causa madura), vez que o feito não está em condições de julgamento, tendo em vista a falta de citação. 3. Apelação provida”.
(AC 1060102-87.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 16/05/2022 PAG.) (Destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. LEI 7.713/1988, ART. 6º, XIV. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA NOS TERMOS DO ART. 1.013. § 3º, DO CPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

 1. O autor, servidor aposentado, formulou pedido no sentido do reconhecimento da isenção do pagamento do imposto de renda, com fulcro no artigo 6º, XIV, da Lei 7.713/1988. A despeito disso, foi proferida sentença extinguindo o processo sem resolução do mérito, ao fundamento de que ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, pois não houve comprovação do prévio requerimento administrativo. 2. A exigência de prévio requerimento administrativo como condição para a propositura de ação judicial não se coaduna com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV). Precedentes. 3. Incabível o julgamento imediato do mérito da controvérsia porquanto sequer houve citação da parte ré (art. 1.013, § 3º, CPC). 4. Apelação parcialmente provida.

(AC 1072273-76.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 17/02/2022 PAG) (Destaquei)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PAGA ACIMA DO TETO. REPETIÇÃO. INSS. LEI Nº 11.457/07. SUCESSÃO LEGAL. UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DESCABIMENTO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A legitimidade passiva do INSS foi afastada em função do advento da Lei nº 11.457/07, quando os débitos referentes às contribuições anteriormente atribuídas ao INSS e a terceiros passaram a constituir dívida ativa da União. Nada obstante, como a sucessão legal do INSS pela União se deu por força da Lei nº 11.457/07, descabe falar em nulidade, bastando a simples substituição da autarquia pela União. 2. Na sistemática do antigo codex, aplicável ao caso, pois vigente à época da publicação da sentença guerreada (Súmula 26 do TRF1), está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 475 do CPC/73), assim como aquelas proferidas contra a União cuja condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo superior a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. 3. No caso em apreço não há remessa necessária. Trata-se de ação ordinária cujo valor do direito controvertido era inferior a 60 salários mínimos à época (salário mínimo de R$ 350,00 em 2006; 60 x R$ 350,00 = R$ 21.000,00; valor da causa em 06/2006: R$ 5.079,89 fls. 11). 4. Para ações desta natureza, exige-se o prévio requerimento administrativo para a configuração do interesse de agir (STJ, REsp1.734.733, Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 28/11/2018). Entretanto, a apresentação de contestação de mérito caracteriza o interesse de agir pela pretensão resistida (STF, RE 631240, Roberto Barroso, Tribunal Pleno, repercussão geral, publicação 10/11/2014). 5. Quanto à legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito, embora não seja necessária prova pré-constituída da efetivação dos recolhimentos tributários vergastados que fica diferida para o momento da liquidação da sentença imprescindível é que a parte autora demonstre sua condição de contribuinte da exação atacada, que, neste caso, é a contribuição sobre valor superior ao teto. Trata-se de orientação jurisprudencial pacífica no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (por todos: AC 0017971-43.2013.4.01.3600, 7ª Turma, Reynaldo Fonseca, eDJF1 30/01/2015). 6. O tributo indevido, exigido ou pago voluntariamente, deve ser restituído em virtude do princípio da legalidade tributária. Esse princípio impõe a reposição do solvens no statu quo ante sempre que constatado o pagamento sem fundamento na lei. Obrigação tributária é obligatio ex legis consoante doutrina indiscrepante, pelo que deve ser cumprida nos estritos termos da lei, inclusive no que tange ao quantum debeatur. Se pago a mais do que devido por lei, o contribuinte tem o direito de repetir o pagamento, acrescido de juros e correção monetária; se pago a menos do que determina a lei, o contribuinte tem a obrigação de completar o pagamento, acrescido de juros, correção monetária e multa, ressalvada quanto a esta última a hipótese do art. 138 do Código Tributário Nacional (HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, 2018, p. 807). 7. Neste sentido, de acordo com o art. 165 do CTN, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento. 8. Comprovado o recolhimento de contribuição previdenciária acima do teto do salário-de-contribuição, devem os valores excedentes ser restituídos ao segurado, devidamente corrigidos. Jurisprudência do STJ, do TRF1 e do TRF3. 9. Não há norma autorizando o segurado a recolher contribuições calculadas sobre a totalidade de sua remuneração, independentemente do limite máximo previsto para os salários-de-contribuição. A isso se opõe expressamente o § 5º do art. 28 da Lei 8.212, de 24/07/1991, que identifica esse teto para as contribuições. E inexiste qualquer pecha de inconstitucionalidade no pormenor, pois nossa Constituição Federal não traça a definição do salário-de-contribuição, reservando essa tarefa ao legislador ordinário, o que foi realizado corretamente por ocasião da edição dos novos Planos de Custeio e Benefícios da Previdência Social (TRF1, AC 0035246-31.2006.4.01.3800, Ubirajara Teixeira, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, e-DJF1 18/12/2017). 10. Os servidores contratados sempre estiveram filiados ao regime geral da previdência social, já que a legislação que regulamentou o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal albergou tal possibilidade até para não permitir que tais trabalhadores ficassem sem qualquer proteção previdenciária justamente por prestarem serviço ao Estado. Não só os artigos 12, inciso I e artigo 15, inciso I da Lei nº 8.212/91 previam tal hipótese, mas, sobretudo para o caso presente, o artigo 8º da Lei nº 8.745/1993 diz claramente que ao pessoal contratado nos termos desta Lei aplica-se o disposto na Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993, texto legal que trata da vinculação do servidor público civil, ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a Administração Pública Federal, ao Regime Geral de Previdência Social e dá outras providências. 11. No caso dos autos, o CNIS anexado (fls. 111/115) revela que o autor, por algum período, esteve vinculado ao RGPS, simultaneamente, através de duas ou mais empregadoras, o que permite inferir ter ele recolhido valores a título de contribuição previdenciária acima do teto de salário de contribuição. 12. Para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença) (TRF1, AC n. 2002.34.00.000166-5/DF, Rafael Paulo Soares Pinto (convocado), Sétima Turma, e-DJF1: 11/04/2008; TRF1, AC 0018356-14.2010.4.01.3400, Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1: 28/10/2020). 13. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ). 14. Descabimento de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais em fase recursal com fundamento no artigo 85, §11, do CPC/2015, seja porque a sentença recorrida foi publicada anteriormente à vigência do aludido dispositivo, seja porque descabe verba honorária em mandado de segurança (Lei 12.016/2009, artigo 25). 15. Remessa oficial não conhecida. Negado provimento à apelação da União/PFN.

(AC 0009501-16.2006.4.01.3811, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator Convocado JUIZ FEDERAL FRANCISCO VIEIRA NETO TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 06/10/2021 PAG) (Destaquei)

Nesse contexto, no que se refere à apontada falta de interesse de agir pela inexistência de pedido administrativo, da análise dos autos, verifica-se que houve a contestação do mérito por parte da União (Fazenda Nacional) (ID 308507680 e 308507694), o que demonstra a pretensão resistida pela administração, configurando-se, na hipótese, a presença de interesse processual.

Assim, tendo em vista o quanto decidido por ocasião dos precedentes acima citados, verifica-se, data venia que não merece ser mantida a v. sentença apelada que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual.

Portanto, concessa venia, deve ser reformada a sentença proferida pelo MM. Juízo Federal a quo.

Diante disso, dou parcial provimento à apelação para, tornando insubsistente a v. sentença apelada, determinar o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem para regular processamento da demanda.

É o voto.

I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES

Desembargador Federal

Relator