TRIBUTÁRIO. 151/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE. COVID 19. PRELIMINAR DE ILEGIMIDADE DA UNIÃO REJEITADA. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
GAB. 05 - DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES
Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 1093762-47.2021.4.01.3300
PROCESSO REFERÊNCIA: 1093762-47.2021.4.01.3300
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 

V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES (RELATOR):

Pretende a recorrida que o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades laborais, estipulado pela Lei nº 14.151/21, seja equiparado à licença-maternidade, para fins de compensação das contribuições sociais previdenciárias a cargo da recorrente, durante a pandemia da Covid-19.

Compete a União Federal (Fazenda Nacional) a responsabilidade pela arrecadação, cobrança, administração e fiscalização das contribuições previdenciárias que serão objeto da compensação, de modo que, neste caso, existe relação jurídica a mantém no feito. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

O salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário.

Ademais, o salário-maternidade, previsto no art. 394-A, § 3º, da CLT e o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, não podem ser confundidos, pois se trata de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência específica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção.

Assim, não há como equiparar, inclusive para fins tributários, a manutenção da remuneração da empregada grávida afastada das atividades presenciais e o benefício previdenciário do salário-maternidade.

De se notar, ainda, que sobreveio a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Vejamos as alterações promovidas pelo advento da norma citada:

"Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;

(...)

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela."

A Lei 14.311/2022, deixou claro que o empregador poderia atribuir novas atividades às empregadas gestantes compatíveis com o teletrabalho, podendo, inclusive, atribuir tarefas diversas daquelas constantes na relação de trabalho firmada inicialmente.

Certamente, a norma teve como intuito afastar eventual prejuízo advindo da responsabilidade de manutenção da remuneração devida, possibilitando a readaptação, mesmo que momentânea, da empregada gestante em outra atividade.

Desse modo, entendo que o acolhimento do pretendido pela parte autora ocasiona a criação de nova hipótese de concessão de benefício previdenciário, desta vez pela via transversa, uma vez não há dispositivo legal que determine à União (Fazenda Nacional) que arque com tal custo.

Ressalte-se, ainda, que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".

Destarte, não há como se impor ao Estado a responsabilidade pelo custeio do afastamento excepcional determinado pela Lei nº 14.151/21.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial em casos correlatos:

"TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO PAGA DURANTE O AFASTAMENTO DAS EMPREGADAS GESTANTES EM RAZÃO DA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA (PANDEMIA-COVID-19). LEI 14.151/21. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. AUSÊNCIA PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

1. Trata-se de apelação interposta pelo particular em face de sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face da Fazenda Nacional e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio da qual requer que este juízo determine o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas gestantes contratadas pela parte autora e afastadas com fundamento na Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, bem como autorize a autora a deduzir os valores pagos a título de salário para as gestantes desde a data de seu afastamento até a data efetiva da obrigação assumida pela previdência.

2. A Lei 14.151/21 estabelece no artigo 1º que, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que a empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. 

3. A empresa autora relata que é uma empresa cujo objeto social é " atividades vinculadas ao setor hoteleiro, especificamente na modalidade resorts em sistema de ALL INCLUSIVE. Em razão dessa sua atividade, possui vários funcionários celetistas em variadas funções, dentre as quais algumas em que se torna absolutamente impossível o trabalho remoto ou em home office." 

4. A mencionada Lei apenas determina o afastamento da empregada gestante sem prejuízo de sua remuneração, cujo pagamento fica a cargo do empregador. 

5. Na verdade, o Legislador estava ciente de que, eventualmente, a Lei alcançaria empresas em que, a exemplo da apelante, não seria possível o trabalho remoto, e mesmo assim, por opção política, não regulamentou especificamente essa questão. Não há, assim, que se falar em omissão, mas sim uma escolha do Legislador. E, em sendo assim, não é dado ao Judiciário se imiscuir nas escolhas políticas do Legislativo, o que por si também já afasta a pretensão da ora apelante. 

6. Apelação improvida. mcp (PROCESSO: 08095231220214058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, TRF5 - JULGAMENTO: 18/04/2023)." (grifos nossos)

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES CUJAS ATRIBUIÇÕES SÃO INCOMPATÍVEIS COM O TRABALHO À DISTÂNCIA. LEI Nº. 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS ÀS GESTANTES AFASTADAS COMO SALÁRIO MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROVIMENTO. 

1. Apelação interposta pelo particular contra sentença que denegou a segurança postulada, formulada no sentido de reconhecer o direito de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às gestantes afastadas do trabalho por força da Lei nº 14.151/21, bem como seja declarado o direito à compensação do valor dos respectivos salários maternidade, adimplidos nos últimos cinco anos, quando do pagamento das contribuições previdenciárias.

2. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da União. A demanda se desdobra em dois pedidos: autorização para pagamento de salário-maternidade às empregadas do impetrante enquanto durar o período de emergência de saúde pública decorrente da pandemia da Covid-19; e autorização para compensar os valores pagos com as contribuições previdenciárias patronais. Tanto o INSS quanto à União (PFN) são partes legítimas na ação. A autarquia previdenciária, por ser responsável pela concessão do benefício previdenciário de salário maternidade, e a União, em razão do pedido de compensação dos valores dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, tendo em vista que estas possuem índole tributária e são administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

3. A Lei nº 14.151/21 apenas previu o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial durante a pandemia do coronavírus sem prejuízo de sua remuneração, não estabelecendo que tal obrigação deva ser custeada pelo INSS, por meio do pagamento do salário-maternidade, tampouco autorizando a compensação dos valores pagos a esse título com as contribuições sociais devidas pela empresa.

4. Impossibilidade de enquadramento dos valores pagos por força da Lei nº 14.151/21 como o salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213/91- já que esse dispositivo assegura o salário-maternidade à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, tendo início entre os 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste - situação completamente diversa da narrada nos autos. Afastada a aplicação analógica do último dispositivo legal à hipótese em tela, sobretudo quando se sabe ser defeso ao Judiciário atuar como legislador positivo.

5. In casu, não haveria como se autorizar o afastamento das empregadas gestantes da empresa recorrente - cujas atribuições não sejam compatíveis com o trabalho à distância - de suas atividades, mediante o pagamento dos salários-maternidade, à míngua de previsão legal. Prejudicados os pedidos de compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de salário maternidade, bem assim de compensação das contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica em apreço a partir da vigência da Lei nº 14.151/21.

6. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08015126020224058302, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, TRF5 - JULGAMENTO: 24/01/2023)." (grifos nossos)

De fato, ao Poder Judiciário é vedado decidir sobre políticas públicas geridas pelo Estado, especialmente em momentos em que se exigiu forte atuação estatal em várias áreas, cujas decisões, por certo, devem ser pautadas pelo consenso entre agentes públicos e as necessidades sociais.

Logo, não merece amparo a irresignação autoral, visto que não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.

Decreto a inversão do ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais remanescentes e de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma art. 85, §2º do CPC/15.

 Ante o exposto, dou provimento à apelação da União Federal.

 É como voto.