AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS COMPROVADOS. LAUDO ESTIMA PERÍODO DE INCAPACIDADE. SENTENÇA NÃO FIXA DCB JUDICIAL. APELAÇÃO PROVIDA PARA ...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 1000555-10.2020.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

O recurso pode ser conhecido, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal). 

Consoante a Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional. O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter provisório para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos. Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, excetuadas as hipóteses descritas no art. 26, II e III, da Lei de Benefícios.  

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, exceto enquanto perdurar o gozo de benefício.  

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetidos à impugnação das partes e à esclarecimentos quando necessários, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.  

No caso concreto, o laudo apresentado pelo perito do juízo é conclusivo e atestou a incapacidade temporária em 10/08/2018 (ID 39609041 – pág. 21 a 23). O médico consignou: “Periciado apresenta-se parcial e temporariamente incapaz para atividades laborais de esforço físico por 02 anos para tratamento, reabilitação e mudança de estilo de vida”.

O juízo de origem determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação (20/06/2018), pelo tempo em que o requerente permanecer incapaz, nos seguintes termos (ID 39609041 - Pág. 45): 

ISSO POSTO, acolho a pretensão de CICERO RUBENS DE LIMA e, como consequência, nos termos do art. 18, inc. I, “e”, c/c o art. 59, ambos da Lei 8.213/91, condeno o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença em seu favor, confirmando a tutela provisória deferida inicialmente.

O benefício auxílio-doença será devido a contar da data da cessação administrativa (junho/2018 – ID 19365138).

O valor das parcelas vencidas deverá ser corrigido pelo Índice de Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).

Considerando as informações do perito, o benefício deverá ser pago ao autor pelo tempo em que permanecer incapaz, para que ele possa se reabilitar para o exercício de atividade laboral. Porém, advirto o mesmo de que deverá fazer o tratamento médico especializado necessário para sua reabilitação/recuperação, sob pena de seu comportamento consistir em agir de má-fé.

Destaca-se, da sentença recorrida, a fundamentação adiante transcrita (ID 39609041 - pág. 43 a 46):

“O laudo médico pericial inserto no ID 20687402, informa que o requerente possui incapacidade parcial e temporária, pois apresenta quadro clínico de LUMBAGO COM CIÁTICA, TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E INTERVERTEBRAIS E TRANSTORNO DO MENISCO DEVIDO À RUPTURA OU LESÃO (CID M54.4, M23.2 e M51.1). O que o incapacita por mais de 15 dias para o exercício de sua atividade laboral habitual (técnico em refrigeração).

Da análise do laudo, vê-se que a médica perita apontou a possibilidade de reabilitação/recuperação profissional no prazo de dois anos, desde que realizado o tratamento adequado: terapia medicamentosa, fisioterapia e cirurgia.

Nesta esteira, não resta comprovada a permanente incapacidade para todo tipo de trabalho, o que conduz à impossibilidade de aposentadoria – ainda mais diante do fato de que o requerente contava 60 anos no momento da perícia. A hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, diante da possibilidade de recuperação/reabilitação, como restou fixado pela perita, está afastada e o benefício a que faz jus o requerente é o auxílio-doença.”

A sentença recorrida não aplicou o § 8º do art. 60 da Lei 8.213/1991, Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017, e negou, de forma indireta, aplicabilidade ao § 9º do referido dispositivo legal, porque a determinação judicial foi para que o benefício fosse mantido por prazo indeterminado.

Os §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 13.457/2017, estabelecem prazo de 120 dias para a cessação dos benefícios temporários que não tiverem termo ad quem (ou final) fixado expressamente pelo INSS ou pelo juízo, conforme transcrição adiante.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.      (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

(...)

§ 8^o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.  (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 9^o  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).

A medida mais adequada (razoável, proporcional e justa) é a superação da omissão ilegal mediante a fixação, ex  nunc e pelo juízo ad quem, do prazo de 120 dias, contados a partir do acórdão, para a cessação do benefício (DCB - JUD), ressalvada a possibilidade da parte autora, antes de esgotado o prazo acima referido, alegar manutenção ou agravamento de incapacidade laboral e requerer prorrogação do benefício ou sua ampliação, pelos seguintes motivos:

1) falta de informação de cessação do benefício na via administrativa (DCB - ADM);

2) superação do período de incapacidade estimado no laudo pericial judicial;

3) interpretação da legislação específica de regência (§§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 13.457/2017) de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante (Tese 164 da TNU), que determina a aplicação subsidiária do prazo legal de DCB (na ausência de DCB - JUD ou DCB -  ADM) e assegura a manutenção dos pagamentos de benefício previdenciário temporário enquanto se aguarda a perícia administrativa para instrução de pedido de prorrogação ou ampliação do benefício em face da permanência do estado de incapacidade laborativa do  administrado-segurado;

4) a fixação de prazo retroativo, já ultrapassado, acabaria por ofender o princípio da segurança jurídica e da regra geral que veda a aplicação retroativa de lei ou decisão administrativa em desfavor do administrado-segurado-dependente (art. 5º, XXXVI, da CF/88,  e inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/1999), assim como os dispositivos legais complementares do ordenamento jurídico, aplicáveis subsidiariamente (art. 505 do CPC/2015, arts. 135, 128 e art. 720 do Código Civil);

5) caso supervenientemente à sentença e antes do acórdão deste julgado já tenha havido perícia administrativa e, cumulativamente, fixação de data de cancelamento de benefício por decisão administrativa (DCB - ADM), não se aplicará o prazo de 120 dias acima referido, mas essa nova decisão administrativa, ressalvada a possibilidade de controle judicial superveniente (Súmula 473 do STF, art. 5º, XXXV, da CF/88 e art. 3º do CPC/2015), conforme o caso por ação distinta.

A solução dada representa desdobramento da Tese 164 da TNU, que estabelece o seguinte (original sem destaque):

Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.

Ao segurado deve ser garantida a oportunidade de apresentar pedido de prorrogação do pagamento do benefício após o cumprimento da sentença, conforme legislação de regência, com garantia de pagamento até o exame pericial do seu requerimento na esfera administrativa (Tema 164 da TNU).  

Aplica-se o entendimento jurisprudencial a seguir transcrito (original sem destaque):

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR URBANO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDO. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral. 2. A qualidade de segurado será mantida por tempo indeterminado para aquele que estiver em gozo de benefício previdenciário (p.ex. auxílio-doença) e por até 12 meses para o que deixar de exercer atividade remunerada, podendo ser prorrogado para até 24 meses se já tiverem sido recolhidas mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado (incisos, I, II e § 1º). Esses prazos serão acrescidos de 12 meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º), podendo ser provado por outros meios admitidos em Direito (Súmula 27 da TNU). 3. Compulsando-se os autos, verifica-se que o CNIS confirma que a parte autora é vinculada ao RGPS desde 09/06/1997 e que o último vínculo empregatício da parte autora ocorreu no período de 14/05/2014 a 01/10/2014, na condição de auxiliar de serviços gerais na empresa Leforti Terraplenagem Pavimentação e Construção LTDA. Dessa forma, considerando-se o período de graça, o autor manteve sua condição de segurado da Previdência Social até 10/2016, visto sua condição de desempregado demonstrado através do CNIS e da CTPS anexados aos autos. 4. Não houve perda da qualidade de segurado, porque o autor deixou de contribuir em decorrência de desemprego confirmado nestes autos. 5. De acordo com laudo médico pericial, realizado em 20/09/2017, a parte autora (40 anos, ensino fundamental, rurícola) é portador de discopatia degenerativa, CID M51, apresenta incapacidade de natureza temporária e parcial, necessita de 6 (seis) meses de tratamento para que tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (DCB). 6. Antes a demonstração nos autos de que não houve perda da qualidade de segurado e a comprovação por perícia médica que a incapacidade do apelante é de natureza temporária e parcial, é devido a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, nos termos do art. 59 e 60, § 1º, da Lei 8.213/91. 7. O termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo. Na hipótese, o termo inicial do benefício deverá ser na data do requerimento administrativo. 8. Termo final do benefício, Lei 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei 8.213/91 (Alta Programada), determinando que: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (§8º); e que Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8° deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei." (§9º). 9. Considerando-se o disposto na lei de regência, acerca da necessidade de se fixar data de cessação do benefício, o decurso do prazo previsto no laudo pericial, o período de trâmite desta ação e resguardando-se o direito da segurada de requerer a prorrogação do benefício no caso de persistência da inaptidão para o trabalho, o termo final do benefício deve ser 120 (cento e vinte dias) a contar da data da prolação deste acórdão. Precedente: (AC 1010577-93.2021.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 11/07/2023 PAG.) 10. Juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 11. Honorários de advogado fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da prolação deste acórdão (Súmula 111/STJ). 12. Apelação da parte autora provida.
(AC 0000110-18.2019.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL RUI COSTA GONCALVES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 04/10/2023 PAG.)

Honorários recursais, quando devidos, na forma da legislação de regência (§11 do art. 85, do CPC/2015, c/c art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26-TRF da 1ª Região), observada eventual inexigibilidade (§3º do art. 98 do CPC/2015). 

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento para fixar o prazo de 120 dias, contados do acórdão deste julgado, como data de cancelamento do benefício (DCB JUD), ressalvadas as seguintes situações: 1) o direito do administrado-segurado apresentar pedido de prorrogação do benefício na via administrativa antes de esgotado o referido prazo, nos termos da Tese 164 da TNU; 2)  o controle judicial superveniente, conforme o caso por ação distinta, caso após à sentença e antes do acórdão deste julgado já tenha havido perícia administrativa e, cumulativamente, fixação de data de cancelamento de benefício por decisão administrativa (DCB - ADM).

Inverto, em parte, a sucumbência, para, sem prejuízo dos honorários arbitrados na sentença em favor da parte autora-recorrida, fixar honorários advocatícios em favor do INSS no valor de R$ 1.000,00, atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal desde a data do acórdão deste julgado, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da assistência judiciária deferida (§ 3º do art. 98 do CPC/2015).

É o voto.