Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5054144-57.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
10/09/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/09/2019
Ementa
E M E N T A
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5054144-57.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: JOAO BRAZ VIRGOLINO
Advogado do(a) APELADO: HELDER ANDRADE COSSI - SP286167-N
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5054144-57.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: JOAO BRAZ VIRGOLINO
Advogado do(a) APELADO: HELDER ANDRADE COSSI - SP286167-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento
de natureza previdenciária, objetivando a concessão de benefício assistencial (art. 203, inciso V,
da Constituição Federal), sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a
autarquia a conceder o benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo, no
valor de um salário mínimo, devendo as prestações em atraso ter acréscimo de correção
monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez
por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Foi concedida a
antecipação dos efeitos da tutela.
A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (Id 6586600 - fls. 01/07)
requerendo, preliminarmente, a suspensão da tutela concedida e a nulidade ao argumento de
falta de interesse de agir, em razão da ausência de prévio requerimento administrativo.
Subsidiariamente, requer a alteração da sentença quanto ao termo inicial, bem como a redução
dos honorários advocatícios.
Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
Decorrido o prazo para manifestação doMinistério Público Federal.
É o relatório.
Autos Nº5054144-57.2018.4.03.9999
VOTO-VISTA
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Décima Turma desta
E. Corte em 16.07.2019, a Exma. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, relatora do processo,
proferiu voto não conhecendo do reexame necessário, rejeitando a matéria preliminar e dando
parcial provimento à apelação do INSS, em relação ao termo inicial do benefício, fixando-o na
data da citação e fixando os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3º e 4º, II, do
Código de Processo Civil e da Súmula 111 do STJ.
Solicitei vista dos autos, para melhor examinar a questão trazida à discussão.
Verifico que ao prolatar a r. sentença o MM. Juiz entendeu estarem presentes os requisitos
necessários e condenou o réu ao pagamento do benefício assistencial desde a data do
requerimento administrativo – 18.11.2015 – devidamente corrigido, bem como em honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, observada a
Súmula 111 do STJ e determinando a imediata implantação do benefício. A sentença foi
submetida ao reexame necessário.
O INSS apelou e alegou ausência de interesse processual, haja vista a falta de requerimento
administrativo em relação ao benefício assistencial. Afirma que o requerimento administrativo
apresentado em 18.11.2015 é de auxílio doença. Quanto ao mérito alega que não restou
preenchido o requisito da hipossuficiência econômica. Subsidiariamente, tendo em vista que o
requerimento administrativo em comento não foi de benefício assistencial, aduz que não deu
causa à presente ação, razão pela qual pleiteia não ser condenado ao pagamento de honorários
advocatícios e juros de mora sobre as parcelas em atraso. Requer, ainda, que o termo inicial do
benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial.
No que tange à exigência de requerimento administrativo, anoto que restou definida pelo E.
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240, com repercussão geral reconhecida,
a questão relativa à necessidade de requerimento administrativo para os processos judiciais
envolvendo a concessão ou o restabelecimento de benefício previdenciário, estabelecendo-se,
ainda, regras de transição para as ações distribuídas até 03.09.2014:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art.
5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver
necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou
se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio
requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento
da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação
mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender
da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez
que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da
pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo
Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que
tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o
seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de
anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha
apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à
pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,
observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30
dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será
intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia
deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for
acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis
ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir
e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial
deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para
todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para
determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega
ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de
extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias,
colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada
do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será
comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir." (STF, Tribunal
Pleno, RE 631240 / MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 03/09/14, DJe em 10/11/2014).
Revendo posicionamento anterior, em que afastava a aplicação do referido paradigma aos feitos
regularmente instruídos e nos quais já havia tido julgamento com resolução do mérito, adoto o
entendimento estabelecido por esta E. Turma no sentido de que, em se tratando de pedido de
concessão de benefício previdenciário posterior a 03/09/2014, independentemente do andamento
do processo, é indispensável a formulação de prévio requerimento administrativo, não se
configurando ameaça ou lesão a direito antes de sua análise e rejeição pelo INSS:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. AÇÃO
AJUIZADA APÓS 03/09/2014. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO.
1. Tendo a parte autora ajuizado a ação em 02/09/2015, a ela não se aplicam as regras de
transição fixadas no julgamento do RE nº 631240, destinadas às ações ajuizadas até 03/09/2014.
2. Estabelece o item 2 do RE nº 631240: "A concessão de benefícios previdenciários depende de
requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua
apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de
ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das
vias administrativas.".
3. Não há nos autos qualquer comprovação de que a parte autora tenha formulado o necessário
prévio requerimento administrativo.
4. Ausente um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo, é de ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, IV, do CPC,
arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa,
observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita,
ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em
honorários.
5. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação prejudicadas." (TRF-3, AC nº
2016.03.99.024041-6, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. em 12/03/2019)
No caso concreto, distribuída a ação originária após a referida data, o MM. Juízo determinou a
postulação administrativa. Entretanto, o autor requereu o benefício de auxílio-doença (ID
6586533), diverso do pleiteado neste feito (benefício assistencial). Assim, a princípio, seria o caso
de extinção do feito, uma vez que o indeferimento do pedido de auxílio-doença não supre a
necessidade de requerimento administrativo do benefício em questão, pois são benefícios de
naturezas distintas e que exigem requisitos diferentes para sua concessão.
Ocorre que o benefício foi indeferido em razão da ausência de incapacidade. Assim, seria inócuo
requerer o benefício assistencial de prestação continuada que também requer a comprovação da
incapacidade.
Dessa forma, em homenagem ao princípio da economia processual, entendo desnecessário o
requerimento administrativo no presente caso, e passo ao exame do mérito.
Deixo de analisar o requisito da incapacidade tendo em vista que não foi objeto da apelação.
No mais, no Estudo Social produzido após visita realizada em 23.07.2016, consta que o autor
reside com sua irmã Maria Madalena, seu cunhado José Roberto e sua sobrinha, menor de idade.
Foi informado que o autor estava recebendo auxílio doença no valor de R$ 880,00. O cunhado
ganhava aproximadamente R$ 1.800,00 como caminhoneiro. As despesas básicas mensais
totalizavam o valor de R$ 2.126,96, incluindo R$ 1.200,00 de alimentação, R$ 96,80 de
recolhimento de INSS da irmã e o mesmo valor de recolhimento de INSS do autor. Consta que o
imóvel é de propriedade da irmã e é composto de 3 quartos, 2 banheiros, copa, cozinha,
churrasqueira e 1 quartinho externo. Havia 2 motos na garagem de propriedade da família.
Há, ainda, informação da Assistente Social que, houve uma tentativa de visita no dia 09.07.2016,
mas, não havia ninguém na residência, razão pela qual ela conversou com um vizinho que disse
que a irmã do autor sempre cuida dele e o leva para onde vai e que a família não estava naquele
dia e que eles tinham uma chácara e sempre que iam nessa chácara levavam o autor junto com
eles.
Em consulta ao CNIS/PLENUS, na data de hoje, verifica-se concessão do benefício de auxílio
doença (NB 31/613.794.591-3) no período de 10.04.2016 a 17.02.2017. Constam também
recolhimentos como facultativo nos períodos de 01.04.2013 a 31.03.2016 e de 01.02.2017 a
31.12.2017, e ainda a concessão do benefício de amparo social NB 87/703.662.334-0 com DIB
em 18.11.2015 (decorrente do presente feito), com DER e DCB (data da cessão do benefício) em
16.02.2018, sendo a data do despacho do benefício (DDB) em 21.06.2018. Também está
informado o óbito do autor em 16.02.2018. Assim, o benefício não foi implantado, em razão do
óbito.
Dessa forma, tendo em vista a impossibilidade legal de cumulação do benefício assistencial com
qualquer outro benefício, resta saber, portanto, se houve o preenchimento dos requisitos para o
recebimento do benefício assistencial fora desse período de recebimento do auxílio doença que
foi de 10.04.2016 a 17.02.2017.
Esclareça-se que, quando da primeira tentativa de realização do Estudo Social, em 16.04.2016, a
Assistente foi até o endereço fornecido pelo autor, quando do ajuizamento da ação, em 09/2015,
e obteve a informação da então moradora, Sra. Helena, que residia naquele local há algum
tempo, que desconhecia o endereço atual do Sr. João, mas, que possuía o contato de seu irmão.
Também disse que “parecia que ele estava morando com a irmã em Estiva Gerbi”.
Verifica-se, portanto, que desde que o autor ajuizou a ação, a maior parte do tempo ele residiu
com a irmã. Ademais, pelo que se denota do Estudo Social, não há nenhuma indicação de que
faltava ao autor algum tipo de assistência da família. Ademais, a família possui 2 motocicletas e,
pela informação fornecida pelo vizinho, a família é proprietária, inclusive, de uma chácara, para os
momentos de lazer.
Conquanto a economia doméstica não fosse de fartura as necessidades essenciais estavam
sendo supridas.
Verifica-se que a situação econômica da família não é de miserabilidade ou de ausência de
condições básicas de sobrevivência, tendo em vista que não foi relatado, na visita social, nenhum
tipo de dificuldade econômica enfrentada pelo autor ou pela família. Diga-se, por oportuno, que o
direito ao benefício assistencial de prestação continuada está atrelado à situação de sensível
carência material enfrentada pelo postulante, não bastando para a sua concessão a alegação de
meras dificuldades financeiras, sob pena de desnaturar o objetivo almejado pelo constituinte, isto
é, dar amparo ao deficiente e ao idoso inseridos em contextos de manifesta privação de recursos,
e banalizar a utilização do instituto, sobrecarregando, desse modo, o tão combalido orçamento da
Seguridade Social.
Por outro lado, não obstante a cessação do benefício de auxílio doença do autor em 17.02.2017,
há que se levar em conta que o objeto desta ação é definir se a autarquia previdenciária, quando
do indeferimento administrativo em 18.11.2015 – ainda que de benefício distinto, conforme
fundamentação retro -, o fez de forma correta ou não. Entender o contrário seria eternizar a fase
probatória.
Em consulta ao PLENUS não consta pedido de prorrogação do referido benefício de auxílio
doença, tampouco novo pedido, haja vista que o autor continuou recolhendo contribuições
previdenciárias até 12/2017.
Assim, no caso em apreço, não restaram satisfeitos os requisitos necessários a justificar a
concessão do benefício de prestação continuada contemplado no art. 203, V, do Texto
Constitucional, e art. 20, caput, da Lei 8.742/1993.
Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a
condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, se o caso (Lei 1.060/50 e Lei
13.105/15).
Ante o exposto, com a devida vênia, divergindo em parte da E. Desembargadora Federal
Relatora, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, REJEITO A PRELIMINAR, por outro
fundamento, e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente do pedido,
nos termos expostos.
É como voto.
ApCiv 5054144-57.2018.4.03.9999
vOTO VISTA
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou
procedente o pedido de concessão do benefício de prestação continuada, previsto no Art. 203, da
CF/88 e regulado pelo Art. 20, da Lei nº 8.742/93, a pessoa deficiente, desde a data da citação, e
antecipou os efeitos da tutela, para determinar a implantação do benefício, no prazo de 30 dias.
Na sessão realizada no dia 16/07/2019, a e. Relatora, Desembargadora Federal Lucia Ursaia,
apresentou seu voto no sentido de não conhecer do reexame necessário, rejeitar a matéria
preliminar e dar provimento ao apelo do INSS, quanto ao termo inicial do benefício e os
honorários advocatícios.
A seu turno, o e. Desembargador Federal Nelson Porfirio, apresentou voto divergente, não
conhecendo do reexame necessário, rejeitando a preliminar, por outro fundamento, e provendo a
apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado pelo autor, por não estar
caracterizada a situação de hipossuficiência econômica do núcleo familiar.
Para melhor refletir sobre o tema, pedi vista dos autos, e, nesta oportunidade, expresso o meu
posicionamento quanto à matéria controvertida.
Com a devida vênia, acompanho o voto dissidente.
De acordo com o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a assistência social será prestada
a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por
objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei.
Sua regulamentação deu-se pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que,
no Art. 20, caput e § 3º, estabeleceu que o benefício é devido à pessoa deficiente e ao idoso
maior de sessenta e cinco anos cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo. In verbis:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa
com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou
companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros,
os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família
cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer
outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da
pensão especial de natureza indenizatória.
O benefício assistencial requer, portanto, o preenchimento de dois pressupostos para a sua
concessão, de um lado sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto
objetivo, a hipossuficiência.
Como se vê dos autos, João Braz Virgulino, nascido aos 13/06/1954, solteiro, ajuizou a presente
ação em 30/09/2015 objetivando a concessão do benefício assistencial por ser portador doenças
incapacitantes e não ter meios de prover a sua subsistência e nem de tê-la provida por seus
familiares.
A sentença prolatada aos 26/04/2018 reconheceu o direito do autor ao benefício postulado, desde
a data da citação, antecipando os efeitos da tutela.
Em cumprimento à condenação judicial, O INSS informou a implantação do benefício com início
em 18/11/2015 (DIB), data de início de pagamento em 16/02/2018 (DIP) e data de cessação do
benefício em 16/02/2018 (DCB) - ID 6586608, e de acordo com as informações colhidas na base
de dados do CNIS nesta, o benefício assistencial foi cessado em razão do óbito do autor, ocorrido
em 16/02/2018.
Assim, resta analisar se no período anterior ao seu falecimento, o autor preenchia os requisitos
legais para a concessão do benefício assistencial.
Na perícia médica realizada em 18/09/2017, constatou o perito judicial que o autor era portador
de doença grave e que estava impossibilitado de exercer qualquer atividade remunerada, devido
ao controle neurológico de hidrocefalia e acidente vascular cerebral (ID 6586584).
Cabe destacar que não há controvérsia acerca desse requisito.
Na visita domiciliar realizada no dia 09/07/2016, constatou a Assistente Social que o autor estava
residindo com sua irmã, cunhado e sobrinhos, em imóvel de propriedade sua irmã e na ocasião, o
autor estava usufruindo do benefício de auxílio doença previdenciário, no valor de um salário
mínimo (ID 6586552).
Os extratos do CNIS anexados à contestação dão conta de que o autor estava inscrito no Regime
Geral da Previdência Social e que laborou em períodos descontínuos, desde 1975 até 1990,
efetuou recolhimentos ao RGPS como autônomo, contribuinte individual e facultativo, sendo a
última contribuição referente ao período de 01/04/2013 a 31/03/2016, usufruiu do benefício de
auxílio doença previdenciário de 10/04/2016 a 17/02/2017 e voltou a recolher com contribuinte
facultativo até 31/07/2017 (ID 6586576).
Do exposto, constata-se que na data do ajuizamento da ação em 30/09/2015, o autor era
segurado obrigatório da Previdência Social.
Os recolhimentos efetuados como contribuinte individual (pessoa que trabalha por conta própria e
que não tem vínculo de emprego) geram a presunção de exercício de atividade laboral, ao
contrário do contribuinte facultativo (pessoa que não esteja exercendo atividade remunerada que
a enquadre como segurada obrigatória da previdência social).
A Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, prevê o
pagamento do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez ao segurado que não
esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, mas que fique incapacitado para a sua atividade habitual por mais de quinze
dias consecutivos.
Logo, estando comprovado nos autos que o autor era segurado obrigatório da Previdência Social,
que lhe assegurava o direito aos benefícios decorrentes da incapacidade, como auxílio doença ou
invalidez, além de outros elencados no Art. 18, da Lei 8.213/91, por certo não estava inserido no
rol dos destinatários do benefício assistencial.
Acresça-se que após o ajuizamento da ação foi determinado pelo Juízo a quo a comprovação do
prévio requerimento administrativo, tendo o autor formulado pedido para a concessão do
benefício de auxílio doença previdenciário em 18/11/2015, e malgrado tenha sido indeferido em
26/12/2015, em conformidade com a comunicação de decisão juntada aos autos (ID 6586533), o
benefício foi concedido no período de 10/04/2016 a 17/02/2017, e após a sua cessação, o autor
voltou a recolher ao RGPS como contribuinte facultativo.
Por derradeiro, cabe destacar que nos termos do Art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, com redação
dada pela Lei 12.435, de 2011, é vedada a acumulação do benefício de prestação continuada
com qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, como no caso
do benefício de auxílio doença concedido ao autor no curso do processo.
Assim, analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer que antes do óbito do autor, não
estavam presentes os requisitos legais para a concessão do benefício assistencial de prestação
continuada do Art. 20, da Lei nº 8.742/93.
Por todo oexposto, com a devida vênia, dou provimento à remessa oficial e acompanho o voto
divergente do e. Desembargador Federal Nelson Porfirio, para dar provimentoà apelação do INSS
e julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos em que explicitado.
É o voto.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5054144-57.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: JOAO BRAZ VIRGOLINO
Advogado do(a) APELADO: HELDER ANDRADE COSSI - SP286167-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação,
haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil,
ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela
provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido código).
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de
Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos,
considerado o termo estabelecido para o início do benefício e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença.
O prévio requerimento na via administrativa não se afigura requisito essencial à propositura da
ação em matéria previdenciária, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no
inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Tal orientação já tinha sido pacificada
no extinto TFR (Súmula 213): "O exaurimento da via administrativa não é condição para a
propositura de ação de natureza previdenciária".
Outrossim, o colendo STF em recente julgamento sobre a matéria , em 03/09/2014, nos autos do
RE 631240, com repercussão geral reconhecida, adotou o entendimento segundo o qual a
exigência do prévio requerimento administrativo do benefício previdenciário, perante a Autarquia,
não fere a garantia de livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal de 1988, conforme ementa a seguir transcrita:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art.
5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver
necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou
se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio
requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento
da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação
mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender
da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez
que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da
pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo
Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que
tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o
seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de
anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha
apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à
pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,
observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30
dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será
intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia
deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for
acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis
ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir
e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial
deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para
todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para
determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega
ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de
extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias,
colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada
do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será
comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir." (RE 631240/MG,
Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento: 03/09/2014, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,
Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014).
Ocorre que a tese foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal em ação na qual não houve
julgamento com resolução de mérito, uma vez que feito foi extinto por ausência de prévio
requerimento administrativo, em primeira instância, e a sentença foi anulada pelo Tribunal
Regional Federal da 1ª Região.
No caso destes autos, porém, houve julgamento com resolução de mérito, o que afasta a
aplicação do paradigma.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão, recentemente, decidindo pela inaplicabilidade
da orientação adotada no RE 631.240/MG nas hipóteses em que ocorre o julgamento com
resolução de mérito:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DO RE 631.240/MG. TEORIA DAS DISTINÇÕES
(DISTINGUISHING).
I - Decisão agravada que afastou a aplicação do RE 631.240/MG no caso em que houve
julgamento com resolução de mérito na instância ordinária e determinada a implantação do
benefício previdenciário.
II - Aplicação da teoria das distinções (distinguishing) face à ausência de similitude fática,
porquanto o precedente do Supremo Tribunal Federal foi firmado em ação na qual não houve
julgamento com resolução de mérito.
III - A anulação do acórdão e da sentença, com a reabertura da discussão de mérito, não se
apresenta razoável, na medida em que o INSS teve a oportunidade de analisar e manifestar-se
tecnicamente sobre o caso, à luz das provas produzidas, e quedou-se inerte, limitando-se a
defender a ausência de interesse de agir.
IV - Agravo Regimental improvido." (AgRg no AREsp 377.316/MG, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015).
Assim, na hipótese dos autos, reconhecido, pelo Juízo aquo, o direito ao benefício previdenciário
pleiteado, com fundamento nas provas produzidas e na legislação aplicável, não há razão para,
neste momento, anular a decisão a fim de que a parte autora apresente requerimento
administrativo.
Afastadas as preliminares suscitadas, passo à análise das questões que foram objeto da
apelação interposta.
O termo inicial será fixado na data da citação, uma vez que não houve prova de requerimento na
via administrativa. Ressalte-se que, o documento de fl. 01 (Id 6586533) refere-se ao pedido de
concessão do auxílio-doença.
Honorários advocatícios ficarão a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º e 4º, II,
doCódigo de Processo Civile da Súmula 111 do STJ.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO,REJEITO A MATÉRIA
PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, quanto ao termo inicial
do benefício e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REEXAME NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RE 631.240/MG. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO
CONFIGURAÇÃO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de
Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos,
considerado o termo estabelecido para o início do benefício e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença.
2. Reconhecido o direito ao benefício previdenciário pleiteado, com fundamento nas provas
produzidas e na legislação aplicável, não há razão para, neste momento, anular a decisão a fim
de que o autor apresente requerimento administrativo.
3. Não comprovado requerimento na via administrativa, o termo inicial do benefício será fixado na
data da citação.
4. Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de
Processo Civile da Súmula 111 do STJ.
5. Reexame necessário não conhecido. Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS
parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, após o voto vista do Des.
Fed. Baptista Pereira no sentido de acompanhar o voto divergente, a Décima Turma, por maioria,
decidiu NÃO CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, REJEITAR A PRELIMINAR, por outro
fundamento, e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente do pedido,
vencida a relatora. Lavrará o acórdão o Des. Fed. Nelson Porfirio, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
