Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0000463-50.2020.4.03.6327
Relator(a)
Juiz Federal CLAUDIA HILST MENEZES
Órgão Julgador
10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
19/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 29/11/2021
Ementa
E M E N T A
Dispensada.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000463-50.2020.4.03.6327
RELATOR:28º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: MARIA CAVALCANTE LEITE
Advogado do(a) RECORRENTE: MICHELE BATISTA PEREIRA - SP367912
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000463-50.2020.4.03.6327
RELATOR:28º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: MARIA CAVALCANTE LEITE
Advogado do(a) RECORRENTE: MICHELE BATISTA PEREIRA - SP367912
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso em face da sentença que julgou improcedente o pedido de
restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação em 07.03.2017.
Relata a parte autora, na inicial, que após a cessação de seu benefício em 07.03.2017,
requereu sua prorrogação e interpôs recurso administrativo, o qual obteve resposta somente em
junho de 2019. Em janeiro de 2020 realizou a cirurgia e, em fevereiro, interpôs a presente ação.
A sentença entendeu que a parte autora não detinha qualidade de segurado à época do início
da incapacidade.
A recorrente alega cerceamento de defesa, porque não foi deferida a complementação do laudo
pericial para que respondesse aos quesitos complementares. Alega, também, que recebe
benefício por incapacidade desde o ano de 2006 pela mesma patologia retratada nos autos e
que somente no ano de 2020 conseguiu realizar o procedimento cirúrgico, ou seja, sua
incapacidade não cessou. Assim, não há se falar em perda da qualidade de segurado.
Em acórdão proferido na sessão de julgamento de 11.12.2020, a 10ª Turma entendeu
necessário esclarecimentos periciais, nos seguintes termos:
(...)
O laudo pericial anexado aos autos, relativo a exame clínico realizado por perito médico,
confeccionado no dia 26.06.2020, em ortopedia, consignou:
O (a) periciando (a) é portador (a) de Síndrome do manguito rotador em pós-operatório tardio
de reparo a direita sem sinais de complicações.
A doença apresentada não causa incapacidade para as atividades anteriormente
desenvolvidas.
No exame pericial não foi constatada perda de amplitude de movimento nos ombros, perda de
força ou hipotrofia muscular nos membros superiores e nem sinais de alerta para a progressão
da doença ou piora com o trabalho. Também não foi identificado agravamento ou progressão da
doença. Em adição, os exames radiológicos não mostram alteração incapacitante ou passível
de piora com o trabalho que desempenha. Deste modo, não há subsídios técnicos para a
caracterização de incapacidade.
No que se refere à incapacidade pretérita o perito consignou:
17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período,
incapacidade.
R: Não há incapacidade atual, houve incapacidade parcial e temporária no período de
convalescência após cirurgia realizada em 14/01/2020.
A data de início da incapacidade prévia é 14/01/2020, data da cirurgia, tendo cessado a
incapacidade em 14/05/2020, quatro (04) meses após a cirurgia.
Pois bem.
Nota-se que a parte autora recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 05.07.2006 a
26.11.2006 a 04.12.2006 a 30.09.2007 e de 05.11.2007 a 07.03.2017.
No caso concreto, o juízo assim consignou:
No que tange à incapacidade, a parte autora foi submetida à perícia médica em 26/06/2020
(arquivo nº 32), na qual restou constatada a incapacidade temporária, para convalescencia
após cirurgia realizada em 14/01/2020, e pelo prazo de 4 meses. Não depreendo do laudo
médico contradições ou erros objetivamente detectáveis que pudessem de pronto afastá-lo ou
justificar a realização de nova perícia médica. O fato de os documentos médicos anexados pela
parte serem divergentes da conclusão da perícia judicial, por si só, não possui o condão de
afastar esta última. Ademais, o laudo não possui omissões ou dúvidas, tendo sido
fundamentado na documentação médica juntada e na extensa anamnese.
Passo a apreciar os demais requisitos necessários à concessão do benefício. Na espécie,
observa-se dos dados do CNIS (arquivo nº 10) que a parte autora não detinha a qualidade de
segurada na data do início da incapacidade. Com efeito, o último benefício de auxílio doença
cessou em 07/03/2017. Assim, a autora manteve a qualidade de segurada até 15/05/2018
A parte autora recebe benefício previdenciário desde o ano de 2006 quase de forma ininterrupta
pelo mesmo motivo médico retratado nos autos.
O INSS cessou o benefício em 07.03.2017 e, somente no ano de 2020 a parte autora conseguiu
realizar o procedimento cirúrgico.
A parte autora relata, na inicial, que quando seu benefício foi cessado administrativamente em
2017, interpôs recurso administrativo e só obteve resposta negativa em 2019, quando interpôs a
ação judicial.
Assim, imperioso esclarecimento pericial para elucidar se a parte autora manteve seu estado de
incapacidade entre a data da cessação do benefício em 07.03.2017 até a realização do
procedimento cirúrgico no ano de 2020. Ademais, para evitar o cerceamento de defesa,
necessário, também, que o perito responda aos quesitos complementares propostos pela parte
autora.
Voto. Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para anular a sentença e
determino o retorno dos autos ao Juízo de origem para esclarecimentos periciais conforme
fundamentação acima, prosseguindo-se o feito com prolação de nova sentença.
Esclarecimentos periciais – evento 65.
Sobreveio a sentença de improcedência, entendendo o juízo que a parte autora não detém a
qualidade de segurado à época do início da incapacidade.
Em novas razões recursais a parte autora sustenta, inicialmente, que o laudo pericial não
esclareceu as dúvidas levantadas pela E. Relatora do processo no acórdão anterior. No mais,
alega que deve ser considerado o histórico probatório que comprova a incapacidade desde o
ano de 2006. Assim, é evidente que nunca perdeu a qualidade de segurado. Por fim, sustenta
que em processo anteriormente proposto, 0002741-37.2008.4.03.6103, foi constatada a
incapacidade desde o ano de 2006. Assim, requer a procedência do pedido.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000463-50.2020.4.03.6327
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária tem previsão legal no artigo 59 da Lei
8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: I) qualidade de segurado; II)
incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias
consecutivos; e III) cumprimento do período de carência exigido pela lei.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente tem
previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três
requisitos: I) manutenção da qualidade de segurado; II) incapacidade total e permanente para o
exercício de atividade que garanta a subsistência; e III) cumprimento do período de carência
exigido pela lei.
Prevê o art. 45 da Lei 8.213/91 que, em sendo necessária a assistência permanente de uma
terceira pessoa ao segurado que for considerado total e permanentemente incapacitado, deverá
o respectivo benefício ser acrescido de 25%.
A concessão do auxílio-acidente de qualquer natureza, nos termos da Lei nº 9.032/95,
regulamentado pelo artigo 86 da Lei nº8.213/91, tem por fato gerador a sequela originada de
evento traumático sem nexo de causalidade com o trabalho profissional.
Apenas tem direito ao recebimento do benefício os segurados empregado, avulso e especial,
pois o artigo 18, parágrafo primeiro da Lei de regência é expresso nesse sentido, não admitindo
interpretações ampliativas contra-legem e a incapacidade necessária para o recebimento do
benefício tem que ser parcial e definitiva, ou seja, o segurado deverá comprovar que teve
reduzida sua capacidade laboral e que terá maior dificuldade para realizar as tarefas de seu
labor habitual.
A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade.
Tanto o auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por
invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente pressupõem a existência de
incapacidade laborativa, decorrente da instalação de uma doença, sendo que a distinção entre
tais benefícios reside na intensidade de risco social que acometeu o segurado, assim como a
extensão do tempo pelo qual o benefício poderá ser mantido.
A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social -
RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso
temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo
atividade remunerada, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, ao
benefício previdenciário (art. 15 da Lei de Benefícios).
De acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.312/91, mantém a qualidade de segurado, até 12
meses após a cessação das contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada
abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo
que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) em seu art. 13, II prorroga o
período de graça também por 12 meses, para o segurado que houver recebido benefício de
incapacidade, após sua cessação.
O prazo acima, de acordo com o parágrafo 1º do art. 15 da Lei de Benefícios, será prorrogado
para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem
interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, aos prazos acima, serão
acrescidos 12 meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo
registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º do art. 15 da
Lei n.º 8.213/91).
Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de
segurado por 6 meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da
Lei de Benefícios.
Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia
seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos acima. Regulamentando o dispositivo em
referência, o Decreto 3048/99 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e
estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do
vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior
ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos
acima.
No caso concreto, a parte autora possui 47 anos de idade e declarou que exerce atividade
laborativa de diarista.
O laudo pericial anexado aos autos, relativo a exame clínico realizado por perito médico,
confeccionado no dia 26.06.2020, em ortopedia, consignou:
O (a) periciando (a) é portador (a) de Síndrome do manguito rotador em pós-operatório tardio
de reparo a direita sem sinais de complicações.
A doença apresentada não causa incapacidade para as atividades anteriormente
desenvolvidas.
No exame pericial não foi constatada perda de amplitude de movimento nos ombros, perda de
força ou hipotrofia muscular nos membros superiores e nem sinais de alerta para a progressão
da doença ou piora com o trabalho. Também não foi identificado agravamento ou progressão da
doença. Em adição, os exames radiológicos não mostram alteração incapacitante ou passível
de piora com o trabalho que desempenha. Deste modo, não há subsídios técnicos para a
caracterização de incapacidade.
No que se refere à incapacidade pretérita o perito respondeu às indagações da seguinte forma:
17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período,
incapacidade.
R: Não há incapacidade atual, houve incapacidade parcial e temporária no período de
convalescência após cirurgia realizada em 14/01/2020.
A data de início da incapacidade prévia é 14/01/2020, data da cirurgia, tendo cessado a
incapacidade em 14/05/2020, quatro (04) meses após a cirurgia.
Em esclarecimentos periciais, nos termos do acórdão proferido na sessão de julgamento de
11.12.2020, o expert assinalou:
Após análise da impugnação ao laudo pericial apresentada pela parte autora (evento 40)
mantemos nosso entendimento de que não há incapacidade laborativa e de que não há
subsídios técnicos para caracterização de incapacidade laborativa entre a data da cessação do
benefício em 07.03.2017 até a realização do procedimento cirúrgico no ano de 2020.
Apesar de constatada a presença de Síndrome do manguito rotador em pós-operatório tardio de
reparo a direita sem sinais de complicações, no exame pericial não foi constatada perda de
amplitude de movimento nos ombros, perda de força ou hipotrofia muscular nos membros
superiores e nem sinais de alerta para a progressão da doença ou piora com o trabalho.
Também não foi identificado agravamento ou progressão da doença. Em adição, os exames
radiológicos não mostram alteração incapacitante ou passível de piora com o trabalho que
desempenha.
Há a necessidade de se diferenciar a doença da incapacidade, pois não necessariamente
doença, ou lesão, é sinônima de incapacidade. A incapacidade laboral está relacionada com as
limitações funcionais frente às habilidades exigidas para o desempenho da atividade
profissional habitual. Quando as manifestações clínico-funcionais da doença resultarem em
limitação funcional, que impeça o desempenho da atividade profissional, fica caracterizada a
incapacidade para o trabalho.
QUESITOS DA PARTE AUTORA (EVENTO 40)
A. Acerca da constatação de que não havia incapacidade para atividades anteriormente
desenvolvidas, o d. perito analisou detalhadamente a documentação médica contida nos autos
que relata a incapacidade laboral?
R: Sim.
B. Sendo que segurada já esteve em gozo de benefício de auxílio doença é possível que com o
passar do tempo, mesmo com recomendação cirúrgica e antes de passar pelo procedimento é
possível ela se tornar capaz para o labor?
R: Sim, é possível que em algum período anterior a periciada tenha apresentado incapacidade
laborativa e que possa ter recuperado sua capacidade laborativa com a estabilização da doença
e melhora dos sintomas, mesmo com recomendação cirúrgica, desde que as manifestações
clínicas da doença não resultassem em incapacidade funcional para o desempenho de sua
atividade.
C. A dor pode gerar a incapacidade total/parcial para o trabalho?
R: Sim, a dor pode gerar incapacidade para o trabalho.
D. Qual o grau/nível de dor ocasionado pelas patologias (TENDINOPATIA DO OMBRO
DIREITO; BURSITE e SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR) que acometeram a autora? A
dor poderia incapacitar a segurada para o labor?
R: Por se tratar de sintoma, a dor tem carater subjetivo, não sendo possível classificar o grau ou
nível de dor que acometem a autora. O que pudemos avaliar no exame pericial é que, baseado
na anamnese, exame físico e análise dos exames complementares e outros documentos
apresentado, não observamos alterações funcionais que causem incapacidade para o trabalho.
A síndrome do manguito rotador (que pode se manifestar como tendinopatia ou bursite no
ombro direito) é doença prevalente na população e a maioria dos indivíduos consegue realizar
suas atividades laborativas ainda que com alguma dor. O tratamento adequado tem justamento
o intuito de preservar a qualidade de vida ao aliviar/sanar os sintomas e para tal nao ha
necessidade de afastamento.
E. Tal grau/nível pode incapacitar de forma total/parcial para o trabalho?
R: Conforme já dito, há a necessidade de se diferenciar a doença da incapacidade, pois não
necessariamente doença, ou lesão, é sinônima de incapacidade. A incapacidade laboral está
relacionada com as limitações funcionais frente às habilidades exigidas para o desempenho da
atividade profissional habitual. Quando as manifestações clínico-funcionais da doença
resultarem em limitação funcional, que impeça o desempenho da atividade profissional, fica
caracterizada a incapacidade para o trabalho. No caso em questão, não encontrei subsídios
técnicos para caracterizacão de incapacidade laborativa.
Pois bem.
De início, não assiste razão à recorrente em relação à alegação de que em processo
anteriormente proposto, de número 0002741-37.2008.4.03.6103, foi constatada a incapacidade
desde o ano de 2006, e que por isso não haveria se falar em perda da qualidade de segurado.
Com efeito,a decisão lá proferida constatouincapacidade total e temporária, tendo
sidoconcedido o benefício de auxílio-doença. No entanto, referida decisão não vincula o
presente processo uma vez que a incapacidade não há comprovação do estado de
permanência da incapacidade.
A data do início da incapacidade foi fixada na data da cirurgia, qual seja, 14.01.2020 e, após o
final de seu último auxílio-doença, 30.09.2017, não há contribuições recolhidas.
Nota-se, ainda, que a parte autora não faz jus a nenhuma das hipóteses de extensão do
período de graça, tratadas no art. 15, § 1º e § 2º, da Lei 8.213/91.
Por fim, caberia à autora comprovar que permaneceu incapaz após 2017, o que não restou
demonstrado nos autos diante dos documentos médicos juntados ao processo e da perícia
realizada.
Assim, a parte autora não detinha a qualidade de segurado à época do início da incapacidade.
Voto. Pelo exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.
Condeno a parte ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do
valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil e do art. 55 da
Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema. Para o beneficiário da gratuidade
de justiça, o pagamento da verba honorária se sujeita ao disposto no art. 98, § 3º, do Código de
Processo Civil.
E M E N T A
Dispensada. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por
unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
