Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0003431-56.2020.4.03.6326
Relator(a)
Juiz Federal CAIO MOYSES DE LIMA
Órgão Julgador
10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
14/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/12/2021
Ementa
E M E N T A
Dispensada a ementa, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003431-56.2020.4.03.6326
RELATOR:29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: JEFERSON ANDRE DE SOUZA XAVIER
Advogado do(a) RECORRENTE: ANDREIA TEZOTTO SANTA ROSA - SP224410
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003431-56.2020.4.03.6326
RELATOR:29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: JEFERSON ANDRE DE SOUZA XAVIER
Advogado do(a) RECORRENTE: ANDREIA TEZOTTO SANTA ROSA - SP224410
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
JUIZ FEDERAL CAIO MOYSÉS DE LIMA: Trata-se de ação movida por JEFERSON ANDRÉ
DE SOUZA XAVIERem face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com o
objetivo de obter o benefício de aposentadoria especial, a partir da data de entrada do
requerimento administrativo, em 26/06/2019 (DER), ou da data em que preencher os requisitos,
mediante o cômputo de atividade especial exercida nos períodos de 01/06/1989 a 25/09/1989,
de 01/02/1990 a 05/05/1990, de 01/09/1992 a 14/05/1999, de 26/04/2000 a 07/06/2002, de
02/01/2003 a 14/04/2014 e de 02/01/2015 a 29/01/2019.
A sentença extinguiu o processo sem julgamento do mérito, em relação aos períodos de
01/09/1992 a 14/05/1999 e de 02/01/2015 a 27/11/2018, nos termos do art. 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil, e julgou improcedente os demais pedidos formulados na inicial.
O autor/réu recorre, sustentando, em síntese, que (i) por mais de 25 anos trabalhou com
exposição constante a agentes nocivos a sua saúde e integridade física; e (ii) os PPPs
apresentados comprovam a exposição a produtos químicos como o benzeno e seus derivados,
além de outras substâncias tóxicas e explosivas
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003431-56.2020.4.03.6326
RELATOR:29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: JEFERSON ANDRE DE SOUZA XAVIER
Advogado do(a) RECORRENTE: ANDREIA TEZOTTO SANTA ROSA - SP224410
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
JUIZ FEDERAL CAIO MOYSÉS DE LIMA (RELATOR):
Legislação aplicável à atividade especial
A lei aplicável à concessão de benefícios previdenciários é aquela vigente à época do seu fato
gerador. Essa é também, ao menos em princípio, a lei a reger toda a vida contributiva do
segurado, inclusive no tocante ao seu tempo de serviço e à natureza comum ou especial de
suas atividades, na medida em que tais elementos também integram o fato gerador do benefício
previdenciário.
Todavia, esse princípio geral de Direito Intertemporal é limitado pelo direito adquirido, que
recebe especial proteção no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ora, o direito do
segurado a determinada forma de contagem do tempo de serviço é adquirido dia-a-dia, na
exata medida em que o serviço é efetivamente prestado, visto que se trata de um direito
derivado da própria relação jurídica de filiação, que se estabelece diária e continuamente entre
o trabalhador e a Previdência Social.
Quer dizer: aplica-se, como regra geral, a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador do
benefício (i.e. data em que implementados os requisitos legais previstos para a sua concessão),
respeitados, no entanto, os direitos adquiridos do segurado quanto à forma de contagem de seu
tempo de serviço.
É evidente, no entanto, que se a lei da época da concessão do benefício for mais benéfica ao
segurado, não haverá violação do direito adquirido, pois a garantia constitucional em questão
tem por finalidade proteger o segurado e não prejudicá-lo. Assim, nada impede que os efeitos
da lei nova, mais benéfica, irradiem sobre todo o período contributivo do segurado.
Em razão disso e com vistas a facilitar a aplicação dos dois princípios de Direito Intertemporal
mencionados, é possível sintetizá-los num único enunciado: a lei aplicável à contagem do
tempo de serviço é aquela em vigor na data em que a atividade foi desempenhada pelo
segurado, salvo lei posterior mais benéfica.
Daí não haver contradição alguma nos posicionamentos jurisprudenciais que ora determinam a
aplicação da legislação em vigor na data da concessão do benefício e ora entendem aplicável a
lei da época da prestação dos serviços, conforme exemplificam os enunciados da Súmula nº 55
da Turma Nacional de Uniformização e da Súmula nº 13 das Turmas Recursais dos Juizados
Especiais Federais da 3ª Região:
Súmula nº 55 (TNU) - A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer
com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Súmula nº 13 (TR/3ªR) - Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a
legislação vigente à época da prestação do serviço.
A aplicação da lei posterior mais benéfica significa, na prática, que:
a) é possível o reconhecimento da natureza especial de atividades exercidas mesmo antes da
antiga Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807/60), que criou o benefício de
aposentadoria especial, visto que referida lei irradiou seus efeitos sobre todo o histórico
contributivo dos segurados;
b) não há óbice algum à conversão do tempo de serviço especial anterior à vigência da Lei nº
6.887/80; e
c) os critérios mais benéficos de enquadramento e conversão das atividades especiais,
incluindo fatores de conversão, níveis de tolerância etc., podem ser aplicados retroativamente,
sem ofensa ao princípio “tempus regit actum”.
Enquadramento das atividades especiais
Os arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das
atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à
integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam
aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova
legislação previdenciária.
Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de
atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79,
conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos do Plano de Benefícios
(cf. art. 295 do Decreto nº 357/91, art. 292 do Decreto nº 611/92 e art. 70, parágrafo único, do
Decreto nº 3.048/99, em sua redação original).
O fundamento para considerar especial determinada atividade, nos termos dos Decretos nº
53.831/64 e 83.080/79, sempre foi o potencial de lesar a saúde ou a integridade física do
trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade inerente à atividade em
questão. Havia nos decretos acima mencionados dois critérios autônomos para o
enquadramento das atividades especiais: (i) a categoria profissional do segurado (códigos
iniciados pelo número “2”; e (ii) a exposição a agente nocivo de natureza física, química ou
biológica (códigos iniciados pelo número “1”).
Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no
art. 57 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria
especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade
física “conforme a atividade profissional”. A Lei nº 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo
legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os
arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91.
Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior
conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei nº
8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades
especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à
integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa
relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a
incumbência de elaborá-la.
Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que
trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que
refere a nova redação do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações
de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e
83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do
Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.
Observa-se, portanto, que houve, durante certo tempo, a sobreposição de regras
aparentemente conflitantes. Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 estabeleciam o
enquadramento das atividades não apenas pela exposição a agentes nocivos, mas também
pelo critério da categoria profissional, enquanto a nova redação dada ao art. 58 da Lei nº
8.213/91 somente mencionava a primeira forma de enquadramento e não a última.
Conforme se depreende da leitura do art. 273, inciso II, da Instrução Normativa nº 45/2010, o
INSS interpretou as alterações legislativas no sentido de que, a partir da entrada em vigor da
Lei 9.032/95, não seria mais possível o enquadramento das atividades por categoria
profissional.
Equivocada, no entanto, a referida interpretação, pois os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79,
mesmo no que se refere ao critério do enquadramento por categoria profissional, sempre
empregaram, como fundamento para a qualificação das atividades especiais, a penosidade,
insalubridade ou periculosidade ligadas intrinsecamente a tais atividades. Ora, uma vez que
essa forma de enquadramento traz implícita a ideia de que o trabalhador, por exercer certo tipo
de atividade, presumivelmente esteve exposto a condições prejudiciais à saúde ou à integridade
física, não há nela qualquer incompatibilidade com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.032/95 ou pela MP nº 1.523/96.
Assim, continua válido o enquadramento por categoria profissional para as atividades exercidas
até o advento do Decreto nº 2.172/97, pois somente com esse decreto tal critério de
enquadramento foi efetivamente abolido.
Prova do exercício de atividade especial
A redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 não trazia regra acerca da prova do exercício da
atividade especial.
Seguiam-se, portanto, no âmbito administrativo, as regras estabelecidas pelas sucessivas
instruções normativas baixadas pelo INSS para disciplinar os procedimentos de seu setor de
benefícios, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, com suas
diversas alterações. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que
vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a comprovação do exercício da
atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso
de exposição ao agente nocivo ruído, deveria vir acompanhado de laudo pericial atestando os
níveis de exposição (cf. incisos I e II do art. 256 da IN 45/2010).
Na esfera jurisdicional, nunca houve qualquer razão, ao menos em relação às atividades
exercidas durante a vigência da redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, para limitar ou
tarifar os meios de prova aptos a comprovar o exercício de atividade especial, especialmente
em virtude do princípio do livre convencimento do juiz (art. 131 do Código de Processo Civil).
Todavia, a apresentação dos formulários preenchidos pelo empregador sempre se mostrou um
importante elemento de convicção do juízo, visto que sem tal documento torna-se quase
impossível determinar quais foram as atividades efetivamente exercidas pelo segurado e os
seus respectivos períodos. Ademais, também no âmbito judicial tem sido exigida a
apresentação de laudo pericial quando não se possa, por outro meio, verificar a intensidade de
exposição ao agente nocivo, como é o caso, por exemplo, da exposição ao ruído.
A já citada MP nº 1.523/96 (atual Lei nº 9.528/97), mediante a introdução de quatro parágrafos
ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da
atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação do formulário próprio (o
Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP) e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente
nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho).
Deixou de ser obrigatória, no entanto, a apresentação do laudo juntamente com o formulário,
pois o PPP, desde que elaborado com base em laudo técnico, dispensa a apresentação do
próprio laudo, conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, e no art. 68, § 3º, do
Decreto nº 3.048/99.
Importante notar, ainda, que, no caso das atividades enquadradas por categoria profissional,
prescinde-se da elaboração de laudo técnico para a comprovação da efetiva exposição a
agentes nocivos, pois, pela lógica intrínseca a essa forma de enquadramento, o simples fato de
o trabalhador pertencer a uma determinada categoria profissional já pressupõe que as
atividades por ele exercidas são prejudiciais à saúde ou à integridade física.
No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente
nocivo, a MP nº 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações
relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei
nº 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de
equipamentos de proteção individual (EPIs).
Deve-se ressaltar, no entanto, que a menção ao uso de EPCs e EPIs é mero requisito formal
dos laudos técnicos, não afastando, por si só, a natureza especial da atividade, quando não
comprovado que a nocividade foi totalmente eliminada pelo uso dos referidos equipamentos.
Atividade de Frentista
A atividade de frentista não admite enquadramento por categoria profissional. Exige-se,
portanto, a prova de efetiva exposição a agente nocivo.
A exposição a gasolina e álcoois vinha expressamente prevista no código 1.2.11 do Decreto nº
53.831/64. Assim, desde que comprovado o trabalhou efetivo junto às bombas de combustível
(i.e. não atuou somente em atividades administrativas), não há dúvida quanto à natureza
especial da atividade até a véspera da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, pois até então
não se exigia laudo técnico para comprovar a exposição a gasolina e álcoois.
A questão se complica a partir de 06/03/1997, quando a legislação previdenciária deixou de
mencionar expressamente a exposição a “gasolina e álcoois” e passou a exigir laudo técnico
para comprovar exposição a agentes nocivos.
O código 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (reproduzido no Anexo IV do Decreto nº
3.048/99) menciona como agentes nocivos o “petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus
derivados” e exemplifica a exposição aos referidos agentes citando as atividades de “extração,
processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de
extração, plantas petrolíferas e petroquímicas” e “beneficiamento e aplicação de misturas
asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos”.
Nenhuma menção à atividade de frentista. Continua possível o enquadramento?
A resposta, a meu ver, é positiva.
É importante notar, inicialmente, que a expressão “e seus derivados” utilizada pelo decreto
regulamentar refere-se não apenas ao gás natural, como também ao petróleo e ao xisto
betuminoso. Por conseguinte, a gasolina e os óleos derivados de petróleo permanecem
previstos como agentes tóxicos.
Em segundo lugar, deve-se observar que as atividades mencionadas em seguida ao título da
rubrica são apenas exemplificativas, porque o enquadramento não se dá por categoria
profissional, mas por efetiva exposição ao agente nocivo.
Assim, desde que comprovada, mediante apresentação de laudo técnico ou de PPP que faça
remissão a laudo técnico, a efetiva exposição do segurado a gasolina ou óleo diesel (a
exposição ao etanol não pode mais ser considerada, porque não é derivado de petróleo),
permanece possível o enquadramento da atividade de frentista mesmo após o advento dos
Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Caso concreto
A controvérsia recursal gira em torno dos períodos de 01/06/1989 a 25/09/1989, de 01/02/1990
a 05/05/1990, de 26/04/2000 a 07/06/2002, de 02/01/2003 a 14/04/2014 e de 28/11/2018 a
29/01/2019, já que os períodos de 01/09/1992 a 14/05/1999 e de 02/01/2015 a 27/11/2018 já
foram reconhecidos e computados administrativamente pelo INSS como tempo de serviço
especial.
Para comprovar a especialidade da atividade, o autor apresentou os seguintes documentos (ID
181855535):
a) PPPs do "Auto Posto San Marino Ltda." (págs. 51-54), dando conta de que, nos períodos de
01/06/1989 a 25/09/1989 ede 01/02/1990 a 05/05/1990, trabalhou como "frentista", consistente
em "fazer atendimentos a clientes, abastecer veículos com combustíveis, etanol, gasolina, óleo
diesel, fazer trocas de óleo e lavagem de veículos, lavar para-brisas, receber valores referentes
aos produtos vendidos"com exposição intermitente a hidrocarbonetos, etanol, benzeno,
gasolina eóleo diesel, sem uso de EPI eficaz. O documento está devidamente assinado,
carimbado e com indicação de responsável técnico pelos registros ambientais em todos os
períodos;
b) PPPs da empresa "Liderpetro Comércio de Combustíveis e Lubrificantes Ltda." (págs. 57-
60), onde consta que, nos períodos de 26/04/2000 a 07/06/2002 e de 02/01/2003 a 14/04/2014,
trabalhou como "frentista", consistente em "fazer atendimento a clientes abastecendo veículos
com combustíveis, fazer trocas de óleo e lavagem de veículos, receber valores referente aos
produtos vendidos", com exposição habitual a hidrocarbonetos, etanol e benzeno. Os
documentos estãodevidamente assinados e carimbados, mas não há indicação do responsável
pelos registros ambientais; e
c) PPP da empresa "Petrofem Derivados de Petróleo e Álcool Ltda." (págs. 61-62), dando conta
de que, no período de 02/01/2015 a 27/11/2018 (data da emissão do documento), trabalhou
como "frentista caixa", com exposição a hidrocarbonetos, etanol e benzeno.
Com base na documentação apresentada, possível o enquadramento dos períodos
de01/06/1989 a 25/09/1989 ede 01/02/1990 a 05/05/1990, no código 1.2.11 do quadro anexo ao
Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.
Observo que a exigência de habitualidade e permanência somente foi introduzida na legislação
em 29/04/1995, quando entrou em vigor da Lei nº 9.032/95.
Assim, para os períodos de atividade anteriores a essa data, o enquadramento do tempo de
serviço não pode ser afastado de plano apenas com base na informação sobre a eventualidade
ou intermitência da exposição ao agente nocivo. É preciso aferir caso a caso, com base na
descrição da atividade exercida pelo segurado, se a exposição ao agente nocivo constituía
aspecto intrínseco e indissociável do exercício da referida atividade, hipótese em que o
enquadramento deve ser admitido mesmo nos casos de exposição intermitente. Note-se que a
exposição meramente eventual nunca pode ser admitida, porque a eventualidade demonstra,
por si só, que o contato com o agente nocivo não é um aspecto intrínseco e indissociável da
atividade.
Pois bem. No presente caso, o segurado trabalhava como "frentista", cuja atividade principal era
o abastecimento de veículos como combustíveis. Resta claro, portanto, que, em virtude da
própria natureza da atividade, o contato com agente químicoera permanente e incontornável.
Logo, sendo a exposição aos agentes nocivos parte integrante e indissociável da atividade do
autor por toda a jornada de trabalho, admite-se o enquadramento pleiteado ainda que a
documentação mencione tratar-se exposição intermitente.
Os períodos mencionados no item "b" não podem ser enquadrados,pois não foi apresentado
documento hábil à comprovação da atividade especial, uma vez que os PPPs apresentados não
indicam os responsáveis pelos registros ambientais e, portanto, não foram elaborados com
base em laudo técnico.
Quanto ao período posterior a 27/11/2018, não há nos autos nenhum documento comprovando
a efetiva exposição a agentes nocivos.
Passo à análise do direito à aposentadoria especial.
Com base na contagem elaborada administrativamente pelo INSS (págs. 80-81 do ID
181855535), mesmo considerando o tempo de serviço especial acima especificados, o autor
não possuirá 25 anos de tempo de serviço exclusivamente especial para a concessão da
aposentadoria especial, conforme pedido constante na inicial e nas razões recursais.
Deixo de analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição,
como conversão de tempo de serviço especial em comum, pois não houve pedido expresso
nesse sentido, sendo vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como
condenar a parte em quantidade superiorou em objeto diverso do que foi demandado, nos
termos do art. 492 do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar
parcialmente procedente a ação e condenar o INSS a averbar, como tempo de serviço especial,
os períodos de01/06/1989 a 25/09/1989 ede 01/02/1990 a 05/05/1990.
Sem condenação em honorários, porque somente o recorrente vencido deve arcar com as
verbas sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001.É o voto.
E M E N T A
Dispensada a ementa, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do Juiz
Federal Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
