Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001133-32.2021.4.03.6302
Relator(a)
Juiz Federal CAIO MOYSES DE LIMA
Órgão Julgador
10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
04/03/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 17/03/2022
Ementa
E M E N T A
Dispensada a ementa, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIO
Nº
RELATOR:
OUTROS PARTICIPANTES:
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001133-32.2021.4.03.6302
RELATOR:29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: LUIS HENRIQUE LOPES BORGHI
Advogado do(a) RECORRENTE: CASSIA APARECIDA ROSSI - SP216273-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
JUIZ FEDERAL CAIO MOYSÉS DE LIMA: Trata-se de ação movida por LUIS HENRIQUE
LOPES BORGHIem face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se
pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data de entrada do
requerimento administrativo (DER), em 09/11/2020, ou da data em que preencher os requisitos,
mediante o cômputo de atividade especial exercida nos períodos de 17/09/2008 a 27/08/2012 e
de 03/12/2012 a 12/11/2019, além de todos os períodos de tempo de serviço comum.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu a averbar, como tempo
de serviço comum, os períodos de 01/12/1986 a 30/06/1988 e de 01/08/1988 a 31/05/1989.
O autorrecorre, sustentando, em síntese, que (i) nos períodos de 17/09/2008 a 27/08/2012 e de
03/12/2012 a 12/11/2019, trabalhou como motorista de carga perigosa, o que qualificaria sua
atividadecomo especial;e (ii) apresentou PPP comprovando a exposição direta aos agentes
químicos gasolina, etano hidratado, etanol anidro, biodiesel, benzeno, hidrocarbonetos, além
dos vapores orgânicos e risco de explosão.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001133-32.2021.4.03.6302
RELATOR:29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: LUIS HENRIQUE LOPES BORGHI
Advogado do(a) RECORRENTE: CASSIA APARECIDA ROSSI - SP216273-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
JUIZ FEDERAL CAIO MOYSÉS DE LIMA (RELATOR):
Legislação aplicável à atividade especial
A lei aplicável à concessão de benefícios previdenciários é aquela vigente à época do seu fato
gerador. Essa é também, ao menos em princípio, a lei a reger toda a vida contributiva do
segurado, inclusive no tocante ao seu tempo de serviço e à natureza comum ou especial de
suas atividades, na medida em que tais elementos também integram o fato gerador do benefício
previdenciário.
Todavia, esse princípio geral de Direito Intertemporal é limitado pelo direito adquirido, que
recebe especial proteção no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ora, o direito do
segurado a determinada forma de contagem do tempo de serviço é adquirido dia-a-dia, na
exata medida em que o serviço é efetivamente prestado, visto que se trata de um direito
derivado da própria relação jurídica de filiação, que se estabelece diária e continuamente entre
o trabalhador e a Previdência Social.
Quer dizer: aplica-se, como regra geral, a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador do
benefício (i.e. data em que implementados os requisitos legais previstos para a sua concessão),
respeitados, no entanto, os direitos adquiridos do segurado quanto à forma de contagem de seu
tempo de serviço.
É evidente, no entanto, que se a lei da época da concessão do benefício for mais benéfica ao
segurado, não haverá violação do direito adquirido, pois a garantia constitucional em questão
tem por finalidade proteger o segurado e não prejudicá-lo. Assim, nada impede que os efeitos
da lei nova, mais benéfica, irradiem sobre todo o período contributivo do segurado.
Em razão disso e com vistas a facilitar a aplicação dos dois princípios de Direito Intertemporal
mencionados, é possível sintetizá-los num único enunciado: a lei aplicável à contagem do
tempo de serviço é aquela em vigor na data em que a atividade foi desempenhada pelo
segurado, salvo lei posterior mais benéfica.
Daí não haver contradição alguma nos posicionamentos jurisprudenciais que ora determinam a
aplicação da legislação em vigor na data da concessão do benefício e ora entendem aplicável a
lei da época da prestação dos serviços, conforme exemplificam os enunciados da Súmula nº 55
da Turma Nacional de Uniformização e da Súmula nº 13 das Turmas Recursais dos Juizados
Especiais Federais da 3ª Região:
Súmula nº 55 (TNU) - A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer
com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Súmula nº 13 (TR/3ªR) - Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a
legislação vigente à época da prestação do serviço.
A aplicação da lei posterior mais benéfica significa, na prática, que:
a) é possível o reconhecimento da natureza especial de atividades exercidas mesmo antes da
antiga Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807/60), que criou o benefício de
aposentadoria especial, visto que referida lei irradiou seus efeitos sobre todo o histórico
contributivo dos segurados;
b) não há óbice algum à conversão do tempo de serviço especial anterior à vigência da Lei nº
6.887/80; e
c) os critérios mais benéficos de enquadramento e conversão das atividades especiais,
incluindo fatores de conversão, níveis de tolerância etc., podem ser aplicados retroativamente,
sem ofensa ao princípio “tempus regit actum”.
Enquadramento das atividades especiais
Os arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das
atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à
integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam
aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova
legislação previdenciária.
Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de
atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79,
conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos do Plano de Benefícios
(cf. art. 295 do Decreto nº 357/91, art. 292 do Decreto nº 611/92 e art. 70, parágrafo único, do
Decreto nº 3.048/99, em sua redação original).
O fundamento para considerar especial determinada atividade, nos termos dos Decretos nº
53.831/64 e 83.080/79, sempre foi o potencial de lesar a saúde ou a integridade física do
trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade inerente à atividade em
questão. Havia nos decretos acima mencionados dois critérios autônomos para o
enquadramento das atividades especiais: (i) a categoria profissional do segurado (códigos
iniciados pelo número “2”; e (ii) a exposição a agente nocivo de natureza física, química ou
biológica (códigos iniciados pelo número “1”).
Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no
art. 57 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria
especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade
física “conforme a atividade profissional”. A Lei nº 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo
legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os
arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91.
Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior
conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei nº
8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades
especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à
integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa
relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a
incumbência de elaborá-la.
Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que
trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que
refere a nova redação do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações
de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e
83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do
Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.
Observa-se, portanto, que houve, durante certo tempo, a sobreposição de regras
aparentemente conflitantes. Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 estabeleciam o
enquadramento das atividades não apenas pela exposição a agentes nocivos, mas também
pelo critério da categoria profissional, enquanto a nova redação dada ao art. 58 da Lei nº
8.213/91 somente mencionava a primeira forma de enquadramento e não a última.
Conforme se depreende da leitura do art. 273, inciso II, da Instrução Normativa nº 45/2010, o
INSS interpretou as alterações legislativas no sentido de que, a partir da entrada em vigor da
Lei 9.032/95, não seria mais possível o enquadramento das atividades por categoria
profissional.
Equivocada, no entanto, a referida interpretação, pois os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79,
mesmo no que se refere ao critério do enquadramento por categoria profissional, sempre
empregaram, como fundamento para a qualificação das atividades especiais, a penosidade,
insalubridade ou periculosidade ligadas intrinsecamente a tais atividades. Ora, uma vez que
essa forma de enquadramento traz implícita a ideia de que o trabalhador, por exercer certo tipo
de atividade, presumivelmente esteve exposto a condições prejudiciais à saúde ou à integridade
física, não há nela qualquer incompatibilidade com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.032/95 ou pela MP nº 1.523/96.
Assim, continua válido o enquadramento por categoria profissional para as atividades exercidas
até o advento do Decreto nº 2.172/97, pois somente com esse decreto tal critério de
enquadramento foi efetivamente abolido.
Prova do exercício de atividade especial
A redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 não trazia regra acerca da prova do exercício da
atividade especial.
Seguiam-se, portanto, no âmbito administrativo, as regras estabelecidas pelas sucessivas
instruções normativas baixadas pelo INSS para disciplinar os procedimentos de seu setor de
benefícios, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, com suas
diversas alterações. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que
vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a comprovação do exercício da
atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso
de exposição ao agente nocivo ruído, deveria vir acompanhado de laudo pericial atestando os
níveis de exposição (cf. incisos I e II do art. 256 da IN 45/2010).
Na esfera jurisdicional, nunca houve qualquer razão, ao menos em relação às atividades
exercidas durante a vigência da redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, para limitar ou
tarifar os meios de prova aptos a comprovar o exercício de atividade especial, especialmente
em virtude do princípio do livre convencimento do juiz (art. 131 do Código de Processo Civil).
Todavia, a apresentação dos formulários preenchidos pelo empregador sempre se mostrou um
importante elemento de convicção do juízo, visto que sem tal documento torna-se quase
impossível determinar quais foram as atividades efetivamente exercidas pelo segurado e os
seus respectivos períodos. Ademais, também no âmbito judicial tem sido exigida a
apresentação de laudo pericial quando não se possa, por outro meio, verificar a intensidade de
exposição ao agente nocivo, como é o caso, por exemplo, da exposição ao ruído.
A já citada MP nº 1.523/96 (atual Lei nº 9.528/97), mediante a introdução de quatro parágrafos
ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da
atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação do formulário próprio (o
Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP) e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente
nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho).
Deixou de ser obrigatória, no entanto, a apresentação do laudo juntamente com o formulário,
pois o PPP, desde que elaborado com base em laudo técnico, dispensa a apresentação do
próprio laudo, conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, e no art. 68, § 3º, do
Decreto nº 3.048/99.
Importante notar, ainda, que, no caso das atividades enquadradas por categoria profissional,
prescinde-se da elaboração de laudo técnico para a comprovação da efetiva exposição a
agentes nocivos, pois, pela lógica intrínseca a essa forma de enquadramento, o simples fato de
o trabalhador pertencer a uma determinada categoria profissional já pressupõe que as
atividades por ele exercidas são prejudiciais à saúde ou à integridade física.
No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente
nocivo, a MP nº 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações
relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei
nº 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de
equipamentos de proteção individual (EPIs).
Deve-se ressaltar, no entanto, que a menção ao uso de EPCs e EPIs é mero requisito formal
dos laudos técnicos, não afastando, por si só, a natureza especial da atividade, quando não
comprovado que a nocividade foi totalmente eliminada pelo uso dos referidos equipamentos.
Agentes Químicos
Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 relacionavam as profissões e agentes agressivos que
dariam direito à aposentadoria especial. Na vigência de ambos a insalubridade por agentes
químicos era demonstrada por simples formulários, sem necessidade de averiguações técnicas.
O Decreto nº 2.172/97, no código 1.0.0, fez previsão semelhante, estabelecendo que bastava a
presença do agente nocivo no processo produtivo e sua constatação no ambiente de trabalho
para caracterização da atividade especial.
Esse panorama normativo foi alterado pelo Decreto nº 3.048/99 (na redação original), que
passou a exigir a comprovação da concentração dos agentes químicos, nos seguintes termos:
Código 1.0.0
O que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e sua constatação
no ambiente de trabalho, em condição (concentração) capaz de causar danos à saúde ou à
integridade física.
As atividades listadas são exemplificadas nas quais pode haver a exposição.
Posteriormente, a nova redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 passou a
dispor o seguinte: “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao
agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de
concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos” (Redação dada pelo Decreto, nº
3.265, de 1999).
Dessa forma, para o período anterior ao Decreto nº 3.048/99, tenho que, em princípio, qualquer
atividade com exposição a determinado elemento ou composto químico, previsto nos anexos
dos referidos decretos, já se mostra suficiente para a qualificação especial da atividade. A partir
do Decreto nº 3.048/99 (07/05/1999), necessária a comprovação do nível de concentração do
agente químico no ambiente de trabalho, de acordo com a NR-15, da Portaria 3.214/78.
Tal regra se aplica a todos os agentes químicos mencionados nos Anexos 11 e 12 da NR-15,
para os quais a nocividade existe apenas quando ultrapassado o limite de tolerância. Assim,
nesses casos, requer-se sempre uma avaliação quantitativa da presença do agente químico no
ambiente de trabalho.
Há, contudo, exceções.
Para alguns agentes químicos, as normas previdenciárias admitem que sua mera presença no
ambiente de trabalho, independentemente da quantidade verificada, já é suficiente para a
caracterização da nocividade. Nesses casos, não se exige avaliação quantitativa, mas sim
qualitativa da exposição.
Com efeito, segundo a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 (art. 278, § 1º), à
semelhança do que previa a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 (art. 236), os agentes
iodo e níquel (previstos no Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99), assim como o benzeno e os
previstos nos Anexos 13 da NR-15, são nocivos independentemente de seu nível de
concentração.
Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do PEDILEF 5004638-26.2012.4.04.7112 (citado no
PEDILEF nº 5008858-82.2012.4.04.7204):
(...) 13. Forte em tais considerações, proponho a fixação de tese, em relação aos agentes
químicos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, como óleos minerais e outros
compostos de carbono, que estão descritos no Anexo 13 da NR 15 do MTE, basta a avaliação
qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da
prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02.12.1998, para fins de reconhecimento de
tempo de serviço especial. 14. Em face do exposto, tenho que o incidente nacional de
uniformização de jurisprudência formulado pelo INSS merece ser conhecido e improvido (...)
(PEDILEF 5004638-26.2012.4.04.7112, de relatoria do Juiz Federal DANIEL MACHADO DA
ROCHA, j. 16/06/2016)
Caso concreto
Em relação ao período de 03/12/2012 a 12/11/2019, o autor apresentou PPP daempresa
"Redepetro Distribuidora de Petróleo Ltda." (pág. 50 do ID 169496443), dando conta de que
trabalhou como "motorista", com exposição a ruído de 75 dB(A) e aos agentes químicos
gasolina, etanol hidratado, etanol anidro, biodiesel, benzeno e hidrocarbonetos. Consta, ainda,
que a atividade do auto consistia em:
Constata-se, portanto, que a atividade do autor não consistia apenas em dirigir o caminhão,
mas também era o responsável pelo abastecimento do tanque de armazenamento de
combustível do caminhão e pelo descarregamento no local em que for solicitado, indicando,
assim, que o contato com o agente químico era habitual e incontornável, o que possibilita o
enquadramento nos códigos 1.0.17 e 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Ressalte-se que tais agentes químicos são daqueles que bastam a sua presença para a
caracterização da atividade especial, não sendo necessária a indicação de concentração.
Ainda, o benzeno é um agente reconhecidamente cancerígeno e,nos termos do Memorando-
Circular nº 2/2015, da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/2014 e do art. 68 do Decreto
nº 3.048/99, com a redação do Decreto nº 8.123/2013, não se exige EPI no caso de agentes
cancerígenos.
Quanto ao período de 17/09/2008 a 27/08/2012, apresentou PPP da empresa "Alesat
Combustíveis S/A" (ID169497256), onde consta que trabalhou como "motorista truck", com
exposição a "riscos de acidentes" (incêndio e explosão), ruído de 76,2 dB(A) e "vapores", sem
uso de EPI eficaz. Sua atividade consistia em "realizar carregamentos de líquidos inflamáveis e
produtos derivados de petróleo, providenciando coletas, entregas e transferência de produtos,
obedecendo aos padrões de segurança e uniformização da empresa".
Pelas mesmas razões acima, é possível o enquadramento no código 1.0.17 do Anexo IV do
Decreto nº 3.048/99.
Passo à análise do direito à aposentadoria.
Com base na contagem elaborada administrativamente pelo INSS (págs. 20-21 do
ID169496444), ajustando o tempo de serviço especial na forma acima especificada, a parte
autora, até a data de entrada do requerimento administrativo, somava 35anos, 6meses e 16dias
de contribuição, conforme contagem efetuada utilizando ferramenta de cálculo da Justiça
Federal:
Portanto, tendo cumprido o pedágio previsto no art. 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019,
faz jus à aposentadoria pleiteada.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, para julgar procedente a
ação e condenar o INSS a:averbar, como tempo de serviço especial, convertendo em tempo de
serviço comum, com o acréscimo legal, os períodos de 17/09/2008 a 27/08/2012 e de
03/12/2012 a 12/11/2019;implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a
partir de 09/11/2020 (DIB na DER), computando um total de 35 anos, 6 meses e 16 dias de
contribuição; epagar as presta vencidas até a data de início do pagamento administrativo (DIP),
com o acréscimo de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pelo Conselho da Justiça Federal,
observada a prescrição quinquenal.
O valor da condenação deverá observar o limite de 60 salários mínimos na data do ajuizamento
da ação para a soma das prestações vencidas com 12 prestações vincendas, nos termos do
art. 292, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 3º, caput e § 2º, da Lei
nº 10.259/2001. Não entram nesse cômputo as prestações vencidas no curso do processo, as
quais, somadas àquelas vencidas até a data do ajuizamento da ação, poderão ultrapassar o
limite de alçada dos Juizados Especiais Federais, visto que valor da causa não se confunde
com valor da condenação, conforme deixa claro o art. 17, § 4º, da Lei nº 10.259/2001.
Para efeito de pagamento administrativo, a DIP deve ser fixada no dia da efetiva implantação do
benefício.
Sem condenação em honorários, tendo em vista que nos Juizados Especiais Federais apenas o
recorrente, quando vencido, deve arcar essa verba, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É o voto.
E M E N T A
Dispensada a ementa, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei
nº 10.259/2001. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por
unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do Juiz Federal
Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
