AÇÃO ANULATÓRIA - CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA (CREMESP) - JULGAMENTO ANTECIPADO - PROVA DOCUMENTAL - RESPONSABILIDADE TÉCNICA - REGULARIDADE DA PENALIDADE ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009497-66.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: ELAINE FAVANO

Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM HENRIQUE APARECIDO DA COSTA FERNANDES - SP142187-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: OSVALDO PIRES GARCIA SIMONELLI - SP165381-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009497-66.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: ELAINE FAVANO

Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM HENRIQUE APARECIDO DA COSTA FERNANDES - SP142187-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: OSVALDO PIRES GARCIA SIMONELLI - SP165381-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Juíza Federal Convocada Leila Paiva:

Trata-se de apelação contra r. sentença que julgou ação anulatória improcedente.

A apelante requer, preliminarmente, o julgamento do agravo retido. No mérito, sustenta que não era a responsável técnica pela empresa "Beauty Care", no momento de instauração das sindicâncias e portanto, não pode ser punida. Alega, também, que a penalidade aplicada não condiz com o princípio da proporcionalidade e não teve motivação precisa, razão pela qual restaram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Afirma, ainda, que não houve infração aos artigos do Código de Ética Médica e que não havia quórum mínimo para o julgamento no CREMESP. Insurge-se, por fim, contra a fiscalização realizada pelo Conselho Regional de Medicina no referido estabelecimento.

As contrarrazões de apelação foram apresentadas.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009497-66.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: ELAINE FAVANO

Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM HENRIQUE APARECIDO DA COSTA FERNANDES - SP142187-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: OSVALDO PIRES GARCIA SIMONELLI - SP165381-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada Leila Paiva:

Trata-se de ato judicial publicado antes de 18 de março de 2016, sujeito, portanto, ao regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1973.

A jurisprudência é pacífica, no sentido de que a eventual insurgência recursal é disciplinada pela lei processual vigente na data da publicação do ato judicial impugnável. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO PERANTE O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL CONTRA DECISÃO DE RELATOR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

INVIABILIDADE.

1. O agravo das decisões de Relator no Supremo Tribunal Federal deve ser apresentado na própria Corte, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC/1973, aplicável em razão de a decisão recorrida ser anterior a 18/3/2016 (data de vigência do Novo CPC).

2. Agravo regimental não conhecido".

(ARE 906668 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 27-10-2016 PUBLIC 28-10-2016).

Cuida-se de ação em que se discute a aplicação de penalidade, no âmbito administrativo, por conselho profissional.

A questão é, portanto, meramente de direito, passível de julgamento antecipado; as provas documentais juntadas aos autos são suficientes.

A embargante não demonstrou, objetivamente, a necessidade de produção de prova testemunhal ou de depoimento pessoal.

Não houve cerceamento de defesa.

A Constituição Federal, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais, não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ - AI nº 169.073-SP-AgRg - Rel. o Min. José Delgado).

De outra parte, na perspectiva de eventual ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não cabe tentar caracterizar, a título de matéria preliminar, inconformismo com o próprio mérito da questão controvertida.

É o que decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Alegação de ofensa ao inciso IX, do art. 93 da CF: improcedência, porque o que pretendem as recorrentes, no ponto, é impugnar a decisão que lhes é contrária, certo que o acórdão está suficientemente fundamentado" (AI nº 465628 -AgR - Rel. o Min. CARLOS VELLOSO - Segunda Turma - DJ 03-12-2004).

Assim, rejeito o agravo retido.

A jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - ACIDENTE DO TRABALHO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 2º, 165, 458, 515 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. DETERMINAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL, CONSIDERADA DESNECESSÁRIA AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE NÃO VERIFICADA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

V. Na forma da jurisprudência, "é facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC/73, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão" (STJ, AgInt no AREsp 1.029.093/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018). Inocorrência, no caso, de cerceamento de defesa, porquanto as instâncias ordinárias, em face da prova pericial, consideraram desnecessária a produção de prova testemunhal.

(...)

VIII. Agravo interno improvido".

(AgInt no AREsp 603.973/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019)

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Conforme legislação de regência, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

(...)

5. Agravo regimental a que se nega provimento".

(AgRg no AREsp 312.470/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015)

A alegação de que a autora não era a responsável técnica pela "Beauty Care", no momento de instauração das sindicâncias, razão pela qual não pode ser punida, não merece guarida. Com efeito, restou comprovado nos autos que Elaine Favano Rebello, que já prestava serviços à empresa, assumiu a responsabilidade técnica desta em 2002. Ademais, as fiscalizações posteriores, realizadas pelo Conselho Regional de Medicina, constataram a permanência das irregularidades e o processo ético-administrativo objeto da presente ação apenas foi instaurado em 2004.

A sanção aplicada à autora é regular.

Os documentos juntados aos autos comprovam que tanto a primeira decisão do processo administrativo, como a proferida em grau recursal, contém parte expositiva, conclusiva e ata de julgamento, todas devidamente fundamentadas. Ademais, houve intimação de todos os atos e foi permitida a defesa à acusada, de maneira que não houve violação ao princípio do contraditório.

Some-se a isso que o Conselho Federal de Medicina, no julgamento do recurso da sindicância CFM nº 1153-031/09, esclareceu que (ID 100077590, pág. 80 e ID 100075774, pág. 37): "a fundamentação, motivação e a exposição das teses apresentadas pelas partes devem ser analisadas e fundamentadas no bojo das partes integrantes da decisão, que não se pode exigir o apego extremo ao formalismo do processo judicial, tendo em vista que nos processos administrativos vigora o princípio do informalismo, com adoção de formas simples, suficientes para garantir adequado grau de certeza, segurança jurídica e respeito aos direitos dos administrados (Lei nº 9.784/99, art. 2º, IX)".

Houve proporcionalidade na aplicação da pena de "censura pública em publicação oficial", pois como acima explicitado, a autora tornou-se responsável técnica pela empresa e ainda assim, as infrações cometidas persistiram. Além disso, pode-se verificar, pela análise do artigo 22, da Lei Federal nº 3.268/57, que há cinco penalidades previstas e a aplicada a Elaine Favano Rebello é a intermediária.

Quanto à inocorrência das infrações aos artigos 69, 104, 132 e 134, do Código de Ética Médica, apuradas pelo CREMESP, convém ressaltar que a questão se confunde com o mérito da decisão administrativa, de maneira que não é possível ao Poder Judiciário adentrar à discussão.

A jurisprudência:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSELHO PROFISSIONAL. FALTA DISCIPLINAR. CONTRADITÓRIO PRESERVADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. ADSTRIÇÃO À LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS.

(...)

4. Ao Judiciário, por sua vez, não cabe o controle do mérito administrativo, devendo se limitar ao exame da legitimidade do ato, sem que lhe seja possível revisar o julgamento proferido na instância administrativa, reconhecendo a justiça ou a injustiça da decisão, sob pena, inclusive, de ofensa à independência e à separação dos Poderes.

(...)

9. Apelação improvida".

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2146567 - 0038354-96.2014.4.03.6301, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 20/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2016 )

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO TRIBUNAL DE ÉTICA DA OAB/SP. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. ART. 68 DA LEI Nº 8.906/94. INTIMAÇÃO PESSOAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL  IMPROVIDAS.

(...)

-Cumpre consignar que ao Poder Judiciário, no exercício do controle da legalidade do ato administrativo, cabe apenas apreciar a regularidade do processo, sendo vedada qualquer interferência no mérito administrativo. Ou seja, ao Judiciário incumbe observar, tão-somente, os possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law, além da verificação da existência de previsão legal da causa apontada como motivadora da suspensão profissional, isto é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada.

(...)

-Apelação e remessa oficial improvidas".

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 317466 - 0018202-58.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 12/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2019)

A Resolução CREMESP nº 115/2005:

"Art. 39º: O CREMESP funcionará em sua composição e organização normais, como Tribunal Regional de Ética, cabendo-lhe julgamento de processos ético-profissionais.

Art. 40º: O Tribunal Regional de Ética será composto pelo Pleno e pelas Câmaras, regulamentados através de Resolução própria.

Art. 41º: O Pleno, composto pelos membros das Câmaras será presidido pelo Presidente do CREMESP ou seu substituto, que proferirá também o voto de desempate.

Parágrafo Primeiro - As Câmaras e o Pleno reunir-se-ão, ordinariamente, uma vez por semana e, extraordinariamente, quando convocados pela Presidência do Conselho ou pelo Corregedor.

Parágrafo Segundo - Para instalação das Câmaras e dos Plenos de Julgamento, deverá ser observado o quorum mínimo da maioria de seus membros".

A Resolução CREMESP nº 94/2000:

"Artigo 3º: As Câmaras serão compostas por Conselheiros nomeados por Portaria do Presidente do Conselho, os quais elegerão seus respectivos Presidentes e Secretários.

Parágrafo 1º - Quando, por sua composição ou presença, a Câmara decidir com número par de Conselheiros, o seu Presidente acumulará o voto de qualidade.

Parágrafo 2º - Considera-se "quorum" mínimo para o funcionamento das Câmaras, a presença da maioria simples de seus integrantes.

Parágrafo 3º - Em caso de força maior, os Conselheiros poderão, por designação da Presidência, substituir seus pares em outras Câmaras".

Nos termos do artigo 1º, da Portaria CREMESP nº 47/2006, a Câmara que julgou o processo administrativo em questão, era formada por 10 membros. No momento do julgamento (ID 100077590, pág. 26), consta que 8 deles estavam presentes, fora o Presidente. Assim, não se vislumbra qualquer problema em relação ao quórum mínimo para a sessão de julgamento.

Os documentos relativos às vistorias não possuem irregularidades, pois descrevem de maneira clara os fatos constatados. Ainda que fossem verificadas eventuais irregularidades formais na fiscalização do estabelecimento pelo CREMESP, estas não acarretariam a nulidade do processo ético-profissional que gerou a condenação da autora.

Por estes fundamentos, nego provimento à apelação e ao agravo retido.

É o voto.

E M E N T A

AÇÃO ANULATÓRIA - CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA (CREMESP) - JULGAMENTO ANTECIPADO - PROVA DOCUMENTAL - RESPONSABILIDADE TÉCNICA - REGULARIDADE DA PENALIDADE APLICADA - MÉRITO ADMINISTRATIVO - QUORUM MÍNIMO PARA JULGAMENTO - FISCALIZAÇÃO.

1. A embargante não demonstrou, objetivamente, a necessidade de produção de prova testemunhal ou de depoimento pessoal.

2. Embora a autora fosse prestadora de serviços no momento da abertura da sindicância, as irregularidades constatadas prosseguiram quando assumiu a responsabilidade técnica pela empresa e, no momento da propositura do procedimento administrativo, era ela a responsável pelo local.

3. A sanção aplicada à autora é regular. Os documentos juntados aos autos comprovam que tanto a primeira decisão do processo administrativo, como a proferida em grau recursal, contém parte expositiva, conclusiva e ata de julgamento, todas devidamente fundamentadas. Ademais, houve intimação de todos os atos e permitida a defesa à acusada, de maneira que não houve violação ao princípio do contraditório. Houve proporcionalidade na aplicação da pena de "censura pública em publicação oficial", pois como acima explicitado, a autora tornou-se responsável técnica pela empresa e ainda assim, as infrações cometidas persistiram. Além disso, pode-se verificar, pela análise do artigo 22, da Lei Federal nº 3.268/57, que há cinco penalidades previstas e a aplicada a Elaine Favano Rebello é a intermediária.

4. Quanto à inocorrência das infrações aos artigos 69, 104, 132 e 134, do Código de Ética Médica, apuradas pelo CREMESP, convém ressaltar que a questão se confunde com o mérito da decisão administrativa, de maneira que não é possível ao Poder Judiciário adentrar à discussão. Precedentes.

5. Nos termos do artigo 1º, da Portaria CREMESP nº 47/2006, a Câmara que julgou o processo administrativo em questão, era formada por 10 membros. No momento do julgamento, consta que 8 deles estavam presentes, fora o Presidente. Assim, não se vislumbra qualquer problema em relação ao quórum mínimo para a sessão.

6. Os documentos relativos às vistorias não possuem irregularidades, pois descrevem de maneira clara os fatos constatados. Ainda que fossem verificadas eventuais irregularidades formais na fiscalização do estabelecimento pelo CREMESP, estas não acarretariam a nulidade do processo ético-profissional que gerou a condenação da autora.

7. Agravo retido e apelação desprovidos.

ACÓRDÃO