AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS PREVISTAS NA EC N. 103/2019. TEMPUS...

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan:

Com a devida vênia, divirjo da e. relatora.

PODER DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO.

É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, nas Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado. Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis:

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

DO ATO ILÍCITO

Todo aquele que cometer ato ilícito, fica obrigado a reparar o dano proveniente de sua conduta ou omissão.

Confira-se o disposto no art. 186, do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ainda sobre o tema objeto da ação, dispõem os artigos 876, 884 e 927 do Código Civil de 2002:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.” 

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187). causar dano a outrem. fica obrigado a repará-lo.”

No que concerne à Previdência Social, é prevista no artigo 115 da Lei n° 8.213/1991 a autorização do INSS para descontar de benefícios os valores outrora pagos indevidamente, nos termos que segue:

"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: [...] II – pagamento de benefício além do devido; [...] § 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé”.

Também no Decreto n° 3.048/1999, existe tal autorização, conforme segue:

“Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: [...] II – pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º; [...] § 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto n. 5.699/06).”

DEVOLUÇÃO OU NÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ

O e.Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), cuja questão levada a julgamento foi a “Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social”, fixou a seguinte tese:

"Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido."

Extrai-se da tese fixada, portanto, que, para a eventual determinação de devolução de valores recebidos indevidamente, decorrente de erro administrativo diverso de interpretação errônea ou equivocada da lei, faz-se necessária a análise da presença, ou não, de boa-fé objetiva em sua percepção.

A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007).

Por seu turno, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar” (Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais, Saraiva, 2013, 10ª ed., p. 54/61).

DO CASO DOS AUTOS

No caso concreto, narra o INSS que a parte autora recebeu benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 626.531.877-6, no período de 27.01.2019 a 15.04.2021, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente NB 634.790.079-7 a partir de 16.04.2021 (ID’s 291924416-417).

Afirma que o requerente, no entanto, continuou recebendo o benefício de auxílio por incapacidade temporária normalmente, até ser concluída a análise da aposentadoria, de modo que efetuou o pagamento conjunto dos benefícios por incapacidade, temporária e permanente.

Sustenta o INSS a necessidade de reforma da sentença para declaração de não devolução dos valores pagos indevidamente.

No caso, cabe tecer algumas considerações:

Inicialmente, observo que nos termos do Tema 979 do STJ, para a eventual determinação de devolução de valores recebidos indevidamente, decorrente de erro administrativo diverso de interpretação errônea ou equivocada da lei, faz-se necessária a análise da presença, ou não, de boa-fé objetiva em sua percepção.

Nessa perspectiva, nota-se que a autarquia federal converteu o benefício de auxílio por incapacidade temporária do demandante, em aposentadoria por incapacidade permanente, reduzindo drasticamente o valor mensal recebido pelo autor a título de benefício por incapacidade temporária, visto que foi fixado o marco inicial da incapacidade para concessão da aposentadoria em interregno posterior à vigência da EC 103/2019; e, no entanto, demorou a autarquia quase um ano para concluir a análise da concessão da aposentadoria, de modo que efetuou o pagamento conjunto dos benefícios por incapacidade, temporária e permanente.

Por sua vez, escusável o desconhecimento da parte autora, de que a mudança do tipo de benefício previdenciário, exigiria a alteração da sua renda mensal; não cabendo a presunção, no caso, de que o segurado tivesse o conhecimento acerca das novas regras previdenciárias concernente ao cálculo dos benefícios; reitere-se que o erro administrativo não era detectável de pronto pelo requerente.

Verifica-se, ainda, que não houve comprovação pelo INSS da má-fé da parte autora. Ao revés, não há elementos nos autos que apontem para a prática de qualquer conduta fraudulenta por sua parte.

Frise-se que não se verifica nos autos nenhum elemento probatório que possa inferir ter o autor se comportado de maneira contrária ao que se espera do participante da relação jurídica estatal-previdenciária.

Vale ressaltar que a parte autora é pessoa humilde, de pouca instrução, não havendo a caracterização da má-fé no recebimento de tais verbas.

Ademais, a lei atribui unicamente ao INSS regular, administrar e controlar o ato de concessão de benefícios previdenciários e assistenciais. Não se pode impor esse ônus ao beneficiário, invertendo-se as responsabilidades, nem tampouco interpretar o erro administrativo como conduta de má-fé por parte do seu recebedor; ressalvando-se, inclusive, a hipossuficiência do segurado perante a Autarquia Federal - retratada, inclusive, na regra prevista no art. 88 da Lei nº 8.213/1991.

Nessa perspectiva, oportuno registrar que o direito ao melhor benefício é um princípio que impõe o dever ao INSS, e ao magistrado, em conceder o melhor benefício a que o segurado faz jus.

O referido princípio possui previsão na Instrução Normativa do INSS, isto é, já foi internalizado pela Autarquia Federal, conforme artigos 687 e 688 da IN n° 77/2015; bem como é assegurado no art. 176-E do Decreto n° 3.048/1999, incluído pelo Decreto n° 10.410/2020.

Por sua vez, o STJ em sede de repetitivo, fixou teses no sentido de que o segurado tem direito ao melhor benefício, sedimentadas por meio do Tema 995 e do Tema 1018.

Nesse sentido, vale destacar que a mora da autarquia federal em implementar a aposentadoria por incapacidade permanente, prejudicou o autor de receber o melhor benefício – o auxílio por incapacidade temporária, cuja renda mensal foi reduzida drasticamente com a conversão em aposentadoria.

Insista-se que o requerente teria direito, em tese; de optar pelo melhor benefício - nesse lapso temporal em que a autarquia não implementou a aposentadoria por incapacidade permanente.   

Por fim, obiter dictum, este Relator entende, inclusive, que deve ser mantida a renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente, com cálculo na legislação anterior à EC 103/2019, visto que o início da incapacidade laborativa aparentemente seria antecedente ao  referido diploma legal, nos termos do já decidido pela 10ª Turma desta Corte - fundamentos do juiz federal convocado Marcus Orione (relator do processo)“Se a incapacidade laborativa sobreveio antes da vigência da Emenda Constitucional (EC) 103/2019, o benefício do segurado deve ter sua Renda Mensal Inicial recalculada, utilizando-se a metodologia prevista no artigo 36, parágrafo 7º, do Decreto 3.048/1999, vigente anteriormente às novas regras, em observância ao princípio do direito adquirido”.

Desta forma, considerando que o pagamento indevido do benefício decorreu de erro exclusivo da administração pública, e que não se demonstrou a má-fé do beneficiário; bem como que não foi possibilitado ao autor optar pelo melhor benefício durante o lapso temporal em que a autarquia não implementou a aposentadoria por incapacidade permanente; e ainda, obiter dictum, que o início da incapacidade laborativa é antecedente à vigência da EC 103/2019, entendo incabível a devolução dos valores descontados pela autarquia federal.

In casu, notável a irrepetibilidade das prestações previdenciárias, ressalvando-se, que guardam natureza alimentar e foram recebidas de boa-fé, sem qualquer ciência de fraude no ato de concessão do benefício.

Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido para “condenar o INSS restituir ao autor os valores descontados de sua aposentadoria a título da restituição administrativa de que trata o feito, com incidência de correção monetária e juros de mora, de acordo com o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n.º 134, de 21/12/2010 e suas posteriores alterações”.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com a devida vênia a e. relatora, nego provimento à apelação do INSS, observado o exposto acerca dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. 

É o voto.