AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS – CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL PARA RECONHECIMENTO DO...

Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP

5000470-26.2017.4.03.6144

Relator(a)

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

Órgão Julgador
2ª Turma

Data do Julgamento
25/11/2021

Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 29/11/2021

Ementa


E M E N T A

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SOBRE
FÉRIAS INDENIZADAS – CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL PARA RECONHECIMENTO
DO DIREITO À COMPENSAÇÃO E À RESTITUIÇÃO, QUE SERÃO IMPLEMENTADAS NA VIA
ADMINISTRATIVA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A TERCEIRAS ENTIDADES NÃO
INCIDENTE SOBRE : SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-NATALIDADE E ADICIONAL DE
ASSIDUIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE : VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS,
SALÁRIO-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E
DE PERICULOSIDADE, “DIA DO TRABALHO”, LICENÇAS E FOLGAS REMUNERADAS,
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, BIÊNIO, TRIÊNIO E QUINQUÊNIO, HORAS
JUSTIFICADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E
FALTAS JUSTIFICADAS – PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA – PARCIAL
PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIALHá muito pacificado que a via
mandamental é adequada ao reconhecimento do direito contribuinte à compensação, nos termos
da Súmula 213, STJ.Mais recentemente, a Corte Cidadã editou a Súmula 461, que faculta ao
contribuinte compensar ou restituir os valores a que faz jus, porque ambas as modalidades têm o
cunho devolutivo, ao passo que, por consequência, possível, também, o reconhecimento do
direito à restituição, a qual, como bem lançado pela r. sentença, se dará pela via administrativa.
Precedente.Ainda em sede de preliminares, quanto às férias indenizadas, a norma
expressamente positiva a não incidência de contribuição previdenciária, art. 28, § 9º, “d”, Lei
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

8.212/91, não possuindo interesse de agir o polo contribuinte, devendo requerer o que de direito
pela via administrativa, acaso tenha efetuado o pagamento indevido em tal segmento, afinal a
própria legislação permite a não incidência contributiva – mínimo o dever do interessado conferir
o rol normativo. Precedente.No que respeita ao auxílio-natalidade, o fato de não mais haver
previsão no ordenamento previdenciário não veda que o empregador efetue o pagamento a seu
empregado, adentrando-se, a partir daqui, ao mérito litigado.Nesta ordem de ideias, o auxílio-
natalidade a claramente ser verba eventual, despida de índole salarial, portanto impassível de ser
tributada, conforme entendimento jurisprudencial sobre a matéria :De seu vértice, “o Superior
Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade” REsp 1806024/PE, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019.Não incide
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade reconhecida pelo
STF. Tema 72.Assim, devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária/terceiros
as verbas salário-maternidade, adicional de assiduidade e auxílio-natalidade.Em sede de
tributação, “conforme entendimento do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que
possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição
previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo
adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e
gratificação de função”, REsp 1790631/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019 – assim incidente contribuição sobre biênio, triênio e
quinquênio.O C. STJ “tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária
patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas”, AIRESP - Agravo Interno no Recurso
Especial - 1643425 2016.03.21604-0, Francisco Falcão, STJ - Segunda Turma, DJE
Data:17/08/2017 ..DTPB.Conforme o Recurso Repetitivo REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, “o salário
paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em
razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do
ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui
ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando
de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de
licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios
previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 9.11.2009).”Igualmente tributável o salário-maternidade, conforme o Recurso Repetitivo
acima mencionado, “tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela
Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza”.Também passível de tributação o
adicional por tempo de serviço, dado à sua natureza habitual, cujo viés se torna remuneratório,
AgRg no REsp 1498366/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
18/06/2015, DJe 01/07/2015.Outrossim, pacificada a questão envolvendo a incidência de
contribuição sobre o 13º (décimo terceiro) salário, na forma do Recurso Repetitivo REsp
1066682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010,
que dispõe : “A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da
contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser
calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro”.No Recurso
Repetitivo REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
23/04/2014, DJe 05/12/2014, restou firmado: “os adicionais noturno e de periculosidade, as horas
extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual
se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.A matriz do adicional de insalubridade é a

mesma, salarial, portanto deve ser tributado, AgInt no AREsp 1114657/RR, Rel. Ministro Gurgel
De Faria, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 28/06/2018 : “É pacífico o entendimento
da Primeira Seção deste Tribunal Superior pela incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de adicionais de insalubridade e de transferência”.Na mesma linha
estrutural o descanso semanal remunerado/licenças/folgas : "insuscetível classificar como
indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável
caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva
prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência
tributária sobre a indigitada verba", STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe de 24/6/2014 :As rubricas “horas justificadas”, “faltas justificadas” e “dia do
trabalho” nada mais são do que pagamentos realizados pelo empregador por períodos em que o
obreiro não esteve à sua disposição, portanto nitidamente remuneratória, por consequência
tributáveis, na linha de coerência de tudo o quanto aqui exposto.A base de cálculo das
contribuições para terceiros, SAT/RAT (delimitados na prefacial) é a mesma, assim improcede a
tese fazendária de impossibilidade de extensão, igualmente restando de insucesso a arguição de
inviabilidade de compensação de referidas verbas. Precedente.Deve ser reconhecida a
possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção
monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação
de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do CPC/73).Verifica-se que a presente ação foi ajuizada anteriormente à alteração
efetuada pela Lei 13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e
acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação
tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda,
não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a não
aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação,
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).Parcial provimento às apelações e à
remessa oficial, parcialmente reformada a r. sentença, para reconhecer a ausência de interesse
de agir do contribuinte sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas,
para reconhecer a ausência de tributação sobre o auxílio-natalidade e o adicional de assiduidade
e para balizar a forma de compensação/restituição, na forma aqui estatuída.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000470-26.2017.4.03.6144
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: E - HUB CONSULTORIA, PARTICIPACOES E COMERCIO S.A., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, E - HUB CONSULTORIA,
PARTICIPACOES E COMERCIO S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A

OUTROS PARTICIPANTES:






APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000470-26.2017.4.03.6144
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: E - HUB CONSULTORIA, PARTICIPACOES E COMERCIO S.A., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, E - HUB CONSULTORIA,
PARTICIPACOES E COMERCIO S.A.
Advogado do(a) APELADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Cuida-se de apelações
e de remessa oficial, em ação de mandado de segurança, impetrada pelo E-HUB Consultoria,
Participações e Comércio S.A. em face do Delegado da Receita Federal em Barueri, visando a
provimento que afaste a incidência de contribuição previdenciária prevista, bem assim as
contribuições devidas ao RAT, ao FNDE – salário educação, INCRA, SESI, SENAI, SESC,
SENAC, SEBRAE e SESCOOP, incidentes sobre : a) valores pagos a título de férias gozadas e
indenizadas; b) salário-maternidade e paternidade; c) horas extras, auxílio-natalidade; d)
adicional noturno; e) de insalubridade e de periculosidade; f) “dia do trabalho”; g) licenças e
folgas remuneradas; h) adicional por tempo de serviço, biênio, triênio e quinquênio; h) horas
justificadas; i) adicional de assiduidade; j) décimo terceiro salário; k) descanso semanal
remunerado e faltas justificadas. Requer, ainda, seja reconhecido o direito de
compensar/restituir os valores recolhidos a tal título, considerando-se, para tanto, o prazo
prescricional de 5 anos.

A r. sentença, lavrada sob a égide do CPC/2015, doc. 7020549, concedeu parcialmente a
segurança, para afastar a contribuição previdenciária e às devidas a terceiros, sobre as verbas
pagas a título de férias indenizadas e auxílio-natalidade. Reconheceu o direito à compensação
e à restituição, na esfera administrativa, observada a prescrição quinquenal. Sem honorários.

Apelou a parte contribuinte, doc. 7020556, alegando, em síntese, não recair contribuição
previdenciária/terceiros sobre as verbas indenizatórias (todas as demais que não logrou êxito
sentencialmente e trazidas na prefacial).

Apelou a União, doc. 7020559, alegando, em síntese, não possuir a parte impetrante interesse
processual quanto às férias indenizadas e o auxílio-natalidade, porque o art. 28, § 9º, “a” e “d”,
Lei 8.212/91, exclui de tributação referidas rubricas, além de o auxílio-natalidade ter sido extinto
por força da Lei 8.742/93. Considera inadequada a via eleita, ante a impossibilidade de se
realizar cobrança por meio do “writ”, tanto quanto descabida a compensação de contribuições
previdenciárias, em prol de terceiros e para o SAT/RAT, com demais tributos administrados pela
SRF.

Apresentadas as contrarrazões, doc. 7020562 e doc. 7020564, sem preliminares, subiram os
autos a esta Corte.

Manifestou-se o MPF pelo prosseguimento da lide, doc. 8160040.

É o relatório.




APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000470-26.2017.4.03.6144
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: E - HUB CONSULTORIA, PARTICIPACOES E COMERCIO S.A., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, E - HUB CONSULTORIA,
PARTICIPACOES E COMERCIO S.A.
Advogado do(a) APELADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725-A
OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

De início, há muito pacificado que a via mandamental é adequada ao reconhecimento do direito
contribuinte à compensação, nos termos da Súmula 213, STJ.

Mais recentemente, a Corte Cidadã editou a Súmula 461, que faculta ao contribuinte compensar
ou restituir os valores a que faz jus, porque ambas as modalidades têm o cunho devolutivo, ao
passo que, por consequência, possível, também, o reconhecimento do direito à restituição, a
qual, como bem lançado pela r. sentença, se dará pela via administrativa :

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO
ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre
a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção
estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de
ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade,
por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança").
Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre
a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito
reconhecido. 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de
origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à
restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento
desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado
como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento
cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas
para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da
Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão
encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74
da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de
pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de
restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem
judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº
461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório
ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em
julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores
pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da
Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do
indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical.”
(REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/03/2017, DJe 24/04/2017)


Ainda em sede de preliminares, quanto às férias indenizadas, a norma expressamente positiva
a não incidência de contribuição previdenciária, art. 28, § 9º, “d”, Lei 8.212/91, não possuindo
interesse de agir o polo contribuinte, devendo requerer o que de direito pela via administrativa,
acaso tenha efetuado o pagamento indevido em tal segmento, afinal a própria legislação

permite a não incidência contributiva – mínimo o dever do interessado conferir o rol normativo :


“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA: COTA PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS. ILEGITIMIDADE DAS
ENTIDADES TERCEIRAS. ABONO DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS E DOBRA DE
FÉRIAS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AVISO PRÉVIO IDNNEIZADO. ADICIONAL DE
FÉRIAS NÃO INCIDÊNCIA.
I - No tocante às férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias
(indenizadas), abono de férias e férias em dobro, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das
parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui
expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. Falta de interesse de agir.
...”
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 371600 - 0003307-
18.2015.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em
10/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/04/2018 )


No que respeita ao auxílio-natalidade, o fato de não mais haver previsão no ordenamento
previdenciário não veda que o empregador efetue o pagamento a seu empregado, adentrando-
se, a partir daqui, ao mérito litigado.

Nesta ordem de ideias, o auxílio-natalidade a claramente ser verba eventual, despida de índole
salarial, portanto impassível de ser tributada, conforme entendimento jurisprudencial sobre a
matéria :


“AGRAVOS LEGAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUEBRA DE CAIXA. HORAS EXTRAS. BANCO DE
HORAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE. DIA DO COMERCIÁRIO. DIA DO TRABALHO. FOLGAS
REMUNERADAS. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BIÊNIO E QUINQUÊNIO. HORAS
JUSTIFICADAS. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. 13° SALÁRIO. AUXÍLIO-NATALIDADE.
COMPENSAÇÃO. AGRAVOS IMPROVIDOS.
...
7. No caso do auxílio natalidade, verifica-se que, de acordo com jurisprudência do STJ, não há
incidência das contribuições previdenciárias.
...”
(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 351078 0009056-17.2013.4.03.6100,
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:28/07/2015)

De seu vértice, “o Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não
incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade”
REsp 1806024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/05/2019,
DJe 07/06/2019.

Assim, devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária/terceiros as verbas
adicional de assiduidade e auxílio-natalidade.

Em sede de tributação, “conforme entendimento do STJ, quaisquer vantagens, valores ou
adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à
contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu
respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios,
biênios, triênios e gratificação de função”, REsp 1790631/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019 – assim incidente contribuição sobre
biênio, triênio e quinquênio.

Por igual, o C. STJ “tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária
patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas”, AIRESP - Agravo Interno no
Recurso Especial - 1643425 2016.03.21604-0, Francisco Falcão, STJ - Segunda Turma, DJE
Data:17/08/2017 ..DTPB.

Por sua vez, conforme o Recurso Repetitivo REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, “o salário paternidade
refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do
nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de
verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios
previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 9.11.2009).”

Em 05/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do tema 72 com repercussão geral quando
proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea “a”, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski,

Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020."

Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Também passível de tributação o adicional por tempo de serviço, dado à sua natureza habitual,
cujo viés se torna remuneratório, AgRg no REsp 1498366/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015.

Outrossim, pacificada a questão envolvendo a incidência de contribuição sobre o 13º (décimo
terceiro) salário, na forma do Recurso Repetitivo REsp 1066682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, que dispõe : “A Lei n.º 8.620/93, em
seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o
valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-
remuneração do respectivo mês de dezembro”.

De seu turno, no Recurso Repetitivo REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, restou firmado: “os adicionais noturno
e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza
remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.

A matriz do adicional de insalubridade é a mesma, salarial, portanto deve ser tributado, AgInt no
AREsp 1114657/RR, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018,
DJe 28/06/2018 : “É pacífico o entendimento da Primeira Seção deste Tribunal Superior pela
incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais de
insalubridade e de transferência”.

Na mesma linha estrutural o descanso semanal remunerado/licenças/folgas : "insuscetível
classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural
remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que
inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que
atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba", STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/6/2014 :


“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA
SOBRE: ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE, HORAS
EXTRAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE E REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO.
...

2. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição
previdenciária sobre salário-maternidade, horas extras e férias gozadas, por possuírem
natureza remuneratória. Incidência da Súmula 83/STJ
3. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "insuscetível classificar como indenizatório
o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter
remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação
laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária
sobre a indigitada verba" (STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe de 24/6/2014). 4. Agravo Interno não provido.
(AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1698229 2017.02.34618-4,
HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/11/2018 ..DTPB:.)


Em tal contexto, as rubricas “horas justificadas”, “faltas justificadas” e “dia do trabalho” nada
mais são do que pagamentos realizados pelo empregador por períodos em que o obreiro não
esteve à sua disposição, portanto nitidamente remuneratória, por consequência tributáveis, na
linha de coerência de tudo o quanto aqui exposto.

Por sua vez, a base de cálculo das contribuições para terceiros, SAT/RAT (delimitados na
prefacial) é a mesma, assim improcede a tese fazendária de impossibilidade de extensão,
igualmente restando de insucesso a arguição de inviabilidade de compensação de referidas
verbas :


“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE OS VALORES PAGOS AOS
EMPREGADOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS
DE AFASTAMENTO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS
EXTRAS. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE
COOPERATIVAS DE TRABALHO. REMUNERAÇÃO DE TRANSPORTADORES
AUTÔNOMOS POR FRETES, CARRETOS OU TRANSPORTE DE PASSAGEIROS.
COMPENSAÇÃO.
...
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da
contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à
mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
...”
(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 358252 0003618-67.2014.4.03.6102,
DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:26/11/2018)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE
INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE, DE HORAS EXTRAS E DE TRANSFERÊNCIA.
INCIDÊNCIA. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA
TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE.
POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO
REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VEDAÇÃO DO ART. 26 DA LEI
11.457/2007.
...
4. O STJ adota o posicionamento segundo o qual o indébito referente às contribuições
previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com
parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.
5. Agravo Interno não provido.”
(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1516254/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017)


DA COMPENSAÇÃO

Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).


Verifica-se que a presente ação foi ajuizada anteriormente à alteração efetuada pela Lei
13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o
artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária,
deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não
podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a não
aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação,
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).


Ante o exposto, pelo parcial provimento às apelações e à remessa oficial, parcialmente
reformada a r. sentença, para reconhecer a ausência de interesse de agir do contribuinte

quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, para reconhecer a
ausência de tributação sobre o salário-maternidade, auxílio-natalidade e o adicional de
assiduidade e para balizar a forma de compensação/restituição, como aqui estatuído.

É como voto.
E M E N T A

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SOBRE
FÉRIAS INDENIZADAS – CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL PARA RECONHECIMENTO
DO DIREITO À COMPENSAÇÃO E À RESTITUIÇÃO, QUE SERÃO IMPLEMENTADAS NA VIA
ADMINISTRATIVA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A TERCEIRAS ENTIDADES NÃO
INCIDENTE SOBRE : SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-NATALIDADE E ADICIONAL DE
ASSIDUIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE : VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS,
SALÁRIO-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E
DE PERICULOSIDADE, “DIA DO TRABALHO”, LICENÇAS E FOLGAS REMUNERADAS,
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, BIÊNIO, TRIÊNIO E QUINQUÊNIO, HORAS
JUSTIFICADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E
FALTAS JUSTIFICADAS – PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA – PARCIAL
PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIALHá muito pacificado que a via
mandamental é adequada ao reconhecimento do direito contribuinte à compensação, nos
termos da Súmula 213, STJ.Mais recentemente, a Corte Cidadã editou a Súmula 461, que
faculta ao contribuinte compensar ou restituir os valores a que faz jus, porque ambas as
modalidades têm o cunho devolutivo, ao passo que, por consequência, possível, também, o
reconhecimento do direito à restituição, a qual, como bem lançado pela r. sentença, se dará
pela via administrativa. Precedente.Ainda em sede de preliminares, quanto às férias
indenizadas, a norma expressamente positiva a não incidência de contribuição previdenciária,
art. 28, § 9º, “d”, Lei 8.212/91, não possuindo interesse de agir o polo contribuinte, devendo
requerer o que de direito pela via administrativa, acaso tenha efetuado o pagamento indevido
em tal segmento, afinal a própria legislação permite a não incidência contributiva – mínimo o
dever do interessado conferir o rol normativo. Precedente.No que respeita ao auxílio-natalidade,
o fato de não mais haver previsão no ordenamento previdenciário não veda que o empregador
efetue o pagamento a seu empregado, adentrando-se, a partir daqui, ao mérito litigado.Nesta
ordem de ideias, o auxílio-natalidade a claramente ser verba eventual, despida de índole
salarial, portanto impassível de ser tributada, conforme entendimento jurisprudencial sobre a
matéria :De seu vértice, “o Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada
quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono
assiduidade” REsp 1806024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em
23/05/2019, DJe 07/06/2019.Não incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade
. Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. Tema 72.Assim, devem ser excluídas da
incidência de contribuição previdenciária/terceiros as verbas salário-maternidade, adicional de
assiduidade e auxílio-natalidade.Em sede de tributação, “conforme entendimento do STJ,
quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à

base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias
gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de
periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função”, REsp 1790631/PB, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019 – assim
incidente contribuição sobre biênio, triênio e quinquênio.O C. STJ “tem jurisprudência firme no
sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias
usufruídas”, AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial - 1643425 2016.03.21604-0,
Francisco Falcão, STJ - Segunda Turma, DJE Data:17/08/2017 ..DTPB.Conforme o Recurso
Repetitivo REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado
em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, “o salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo
empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX,
da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com
o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de
benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima
a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o
salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista
constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no
REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).”Igualmente
tributável o salário-maternidade, conforme o Recurso Repetitivo acima mencionado, “tem
natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem
o condão de mudar sua natureza”.Também passível de tributação o adicional por tempo de
serviço, dado à sua natureza habitual, cujo viés se torna remuneratório, AgRg no REsp
1498366/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/06/2015, DJe
01/07/2015.Outrossim, pacificada a questão envolvendo a incidência de contribuição sobre o
13º (décimo terceiro) salário, na forma do Recurso Repetitivo REsp 1066682/SP, Rel. Ministro
Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, que dispõe : “A Lei n.º
8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição
previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em
separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro”.No Recurso Repetitivo
REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014,
DJe 05/12/2014, restou firmado: “os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e
seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.A matriz do adicional de insalubridade é a
mesma, salarial, portanto deve ser tributado, AgInt no AREsp 1114657/RR, Rel. Ministro Gurgel
De Faria, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 28/06/2018 : “É pacífico o entendimento
da Primeira Seção deste Tribunal Superior pela incidência da contribuição previdenciária sobre
os valores pagos a título de adicionais de insalubridade e de transferência”.Na mesma linha
estrutural o descanso semanal remunerado/licenças/folgas : "insuscetível classificar como
indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao
inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a
efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a
incidência tributária sobre a indigitada verba", STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto

Martins, Segunda Turma, DJe de 24/6/2014 :As rubricas “horas justificadas”, “faltas justificadas”
e “dia do trabalho” nada mais são do que pagamentos realizados pelo empregador por períodos
em que o obreiro não esteve à sua disposição, portanto nitidamente remuneratória, por
consequência tributáveis, na linha de coerência de tudo o quanto aqui exposto.A base de
cálculo das contribuições para terceiros, SAT/RAT (delimitados na prefacial) é a mesma, assim
improcede a tese fazendária de impossibilidade de extensão, igualmente restando de insucesso
a arguição de inviabilidade de compensação de referidas verbas. Precedente.Deve ser
reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com
correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a
cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado
sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).Verifica-se que a presente ação foi ajuizada
anteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26,
§ único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se
tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do
ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente",
razão pela qual impõe-se a não aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao
tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos
recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do
ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE
566621).Parcial provimento às apelações e à remessa oficial, parcialmente reformada a r.
sentença, para reconhecer a ausência de interesse de agir do contribuinte sobre a incidência de
contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, para reconhecer a ausência de tributação
sobre o auxílio-natalidade e o adicional de assiduidade e para balizar a forma de
compensação/restituição, na forma aqui estatuída.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA