PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. PREVISÃO DO ART. 37, § 5º, DA CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação ajuizada pelo INSS em face de José Roberto Miranda objetivando o ressarcimento de valores indevidamente recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição por fraude apurada em regular processo administrativo.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o requerido à restituição do valor dispendido pelo INSS com o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB42/125.863.598-1, cujo quantum há de ser fixado na fase de execução, incidindo sobre os valores correção monetária desde a data do fato nos moldes do Manual da Justiça Federal e IPCA-E e juros de mora nos termos da Lei n. 11960/09. Sem honorários de advogado por ser o autor beneficiário da gratuidade da justiça. Sem remessa oficial.

Em suas razões recursais, requer o autor a nulidade da sentença, ao argumento de cerceamento de defesa advindo do indeferimento da prova testemunhal. No mérito, pede seja julgado improcedente o pedido, por não restar comprada a má-fé. Alega violação aos princípios constitucionais do acesso à justiça, igualdade, celeridade, Estado de direito. Pede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Suscita o prequestionamento.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta E. Corte para decisão.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Compete ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde de produção de prova testemunhal, uma vez que existem provas suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal.

Evidenciada a ausência de pressuposto anterior ao deferimento da prova testemunhal, não há que se falar em cerceamento de defesa, dada a inutilidade da prova.

DOS FATOS

Narra o autor na inicial que, em regular Processo Administrativo apurou-se que o José Roberto de Miranda, em 16.06.04, requereu, perante a agência do INSS de Coaraci, na Bahia, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que lhe fora deferido com DIB em 01.05.2004.

Logo após a concessão, o réu requereu, em 21.06.2004, a transferência do beneficio para a agência do INSS de Bebedouro, que abrange a cidade de Pitangueiras, onde sempre foi domiciliado.

Consta dos autos do processo administrativo que, em auditoria, o INSS apurou as seguintes irregularidades no benefício concedido ao réu, a saber: a) majoração do tempo de vínculo na empresa Agro Pecuária CFM, por retroação da data de admissão de 16.12.1974 para 08.04.1965 e extensão da data de rescisão de 01.12.1982 para 10.06.1984; b) majoração do tempo de atividade como contribuinte individual, por retroação da data de início de atividade de 01.05.1998 para 01.05.1997.

Alega o autor que as extensões no tempo de contribuição apontadas não encontram comprovação na CTPS tampouco no extrato do CNIS do réu, não havendo qualquer documento que justificasse tais alterações.

Tampouco haveria documento comprovando a atividade exercida como contribuinte individual no período de 01.05.978 a 30.04.98.

Em virtude das irregularidades apontadas, o tempo de contribuição do réu teria sofrido um acréscimo de 12 anos, 2 meses e 17 dias, ensejando a concessão fraudulenta do benefício indicado.

Também assevera o autor, juntando documentação correlata, inclusive cópia da ação civil de improbidade para ressarcimento do erário movida, que a servidora do INSS, Maria das Graças Bispo dos Santos, chefe da Agência do INSS em Coaraci/BA, foi demitida por majorar ilegalmente tempo de contribuição de diversos segurados, computando vínculos inexistentes, com concessão indevida de inúmeros benefícios sem os requisitos legais, como a do réu.

O benefício, então, foi cassado administrativamente e apurados os valores a serem ressarcidos ao erário, sem defesa do devedor, após notificado por edital.

Proferida sentença, decidiu o MM. Juiz a quo pela procedência do pedido.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

Inaplicável in casu a regra do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, tendo em vista que o seu campo de aplicação se limita às ações decorrentes de atos de improbidade.

No caso dos autos, tendo sido a ação manejada contra o segurado, ou seja, não se tratando de demanda indenizatória ajuizada contra agentes públicos e pessoas equiparadas, no exercício da função pública, com a devida comprovação do ato de improbidade administrativa, entendo não se tratar de hipótese de imprescritibilidade, afastando-se assim a incidência do art. 37, § 5º, da CF (Apelação Cível nº 0002497-65.2010.4.03.6127/SP, Rel. Des. Fausto De Sanctis, J. em 26/06/2017).

Assentada a existência de prazo prescricional para as ações de reparação de danos da Fazenda Pública, remanesce a análise de qual o prazo prescricional para o INSS exercer sua pretensão.

Tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32, que preceitua o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões ressarcitórias exercidas contra a Fazenda Pública, e, à míngua de previsão legal e em respeito aos princípios da isonomia e da simetria, deve o mesmo prazo ser aplicado nas hipóteses em que a Fazenda Pública é a autora da ação (STJ, REsp 1.519.386/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 26/05/2015).

Os valores cobrados referem-se ao período de 01.05.2004 a 31.10.2008. O processo administrativo iniciou-se em 2004 e findou em 31.10.2008, tendo o requerido sido intimado em 07.05.2009 a restituir os valores indevidamente recebidos (fl. 111) sem pagamento. Com feito, concluído o processo administrativo em maio de 2009 e ajuizada a presente ação em 19.03.14, não há que se falar em prescrição quinquenal dos valores indicados pelo autor.

PODER DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO.

É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal:

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica na suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado.Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis:

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Ainda, o art. 115, II da lei 8213/91 impõe à autarquia a cobrança dos valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo sem comprovação na CTPS e CNIS.

DO CASO DOS AUTOS

O INSS, após avaliação de que trata o art. 11 da lei 10666/03, identificou fraude no recebimento de benefício decorrente de irregularidades consistentes no cômputo do período de 08.04.65 a 10.06.84 na empresa Agro Pecuária CFM Ltda. sem comprovação (pois o período que consta do CNIS e comprovado seria de 16.12.74 a 01.12.82) e início de recolhimento na categoria de facultativo anterior à inscrição sem a devida comprovação (alterado o período de 05.1998 a 02.1999 para 01.05.97 a 02.1999), com o que o réu computou tempo exigido para a aposentação.

Instaurado o processo administrativo, a gerencia executiva de Itabuna, conforme fl. 66, encaminhou a chefia do serviço de benefícios de Araraquara/SP noticia de indícios de irregularidades no benefício do e n. 42/125.863.598-1 do requerido.

Foi expedida carta ao requerido facultando prazo de dez dias do recebimento da correspondência para apresentar defesa e escrita e demonstrar a regularidade dos períodos de 08.104.65 a 10.06.84 e do recolhimento, na categoria de facultativo, anteriormente à sua inscrição.

Negativo o aviso de recebimento, foi publicado edital de convocação no jornal "A gazeta de Jaboticabal", em 11.03.06, comunicando o requerido das irregularidades e facultando-lhe prazo de dez dia para defesa e entrega de documentos.

Decorrido o prazo sem defesa ou comprovação dos vínculos indicados, o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi suspenso, em cumprimento ao disposto no art. 305 do Decreto 3048/99, facultado, ainda, ao segurado o prazo de 30 dias para recurso da suspensão do pagamento do benefício ao Conselho de Recursos da Previdência Social (fls. 102/103).

Em razão da suspensão do benefício, em 09.12.08 ,o requerido compareceu à agência de Jaboticabal (fl. 106).

Em 24.04.09 foi expedido ofício de cobrança do autor indicando o valor a ressarcir, encaminhando em anexo guia de recolhimento da Previdência Social para a quitação, da qual foi intimado o autor em 07.05.2009, por meio de carta com aviso de recebimento de fl. 111.

Em sua contestação, o requerido afirmou de forma clara que, com a intenção de aposentar-se, soube de uma pessoa que "aposentava as pessoas", a quem entregou sua documentação.

Ocorre que a "pessoa que aposentava pessoas", a servidora Maria das Graças Bispo Santos, da agência do INSS de Coaraci/BA, fora demitida do serviço público, em virtude das fraudes cometidas, tendo o Ministério Público Estadual ajuizado ação civil por improbidade administrativa para ressarcimento do erário em razão de inúmeras irregularidades cometidas.

O que se vê é que autor, conquanto regularmente cientificado, deixou de comprovar os períodos sem registro na CTPS e no extrato do CNIS.

Com efeito, da análise da cópia da CTPS de fl. 05 e do extrato do CNIS de fl. 56, infere-se que o vínculo existente do autor na empresa Agro Pecuária CFM Ltda referia-se ao período de 16.12.74 a 01.12.82 e não 08.04.65 a 10.06.84 como consta do extrato de fl. 53, inserido sem comprovação do vínculo.

Nesse passo, goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade devidamente registrada em carteira de trabalho e prevalece se provas em contrário não são apresentadas.

Oportunizada administrativamente a demonstração do vínculo excedente, bem assim dos recolhimentos na condição de contribuinte individual antes mesmo de sua inscrição como tal, quedou-se o requerido inerte.

Conquanto a boa fé se presuma, esta presunção é juris tantum e, no caso dos autos, por meio do cotejo das provas coligidas no feito administrativo, em que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, restou amplamente comprovada a má-fé do requerido, não havendo que se falar em boa-fé.

Isso por não ser crível a versão do requerido de que não sabia como teria se aposentado, porquanto foram acrescidos ao tempo necessário à aposentação mais de dez anos.

Além disso, o requerido sempre residiu na cidade de Pitangueiras, mas deu entrada no seu requerimento de aposentadoria na Bahia, onde a servidora demitida estava lotada à época e, logo após a concessão, requereu a transferência do beneficio para a agência do INSS de Bebedouro, que abrange a cidade de Pitangueiras.

Computando-se os períodos indevidamente incluídos, conforme consta de fl. 54, o autor contava com 35 anos, 9 meses e 13 dias de tempo de serviço, sendo certo que com a exclusão dos períodos não comprovados, o autor passa a contar com 23 anos, 6 meses e 26 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.

Em regra, há independência entre as instâncias, sendo certo que a conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo, podendo haver condenação em todas as esferas ou apenas em parte delas, exceção feita à sentença criminal que absolve o acusado em virtude da inexistência do fato, exclusão da autoria e reconhecimento de causa excludente da ilicitude, hipóteses em que a sentença criminal fará coisa jugada no cível e no administrativo (TRF2, AC 01448647420144025101, Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY, STJ REsp 645.496/RS, Rel. Min. LUIZ FUX).

Com efeito, no caso dos autos, conquanto o processo administrativo não faça coisa julgada no cível, presentes estão os pressupostos à condenação do autor ao ressarcimento do dano advindo do recebimento indevido em razão de fraude, conforme se dessume do processo administrativo, em cujo bojo apurou-se a responsabilidade extracontratual do requerido, comprovando-se que procedeu ele de forma dolosa, tendo sido elidida a presunção juris tantum de boa-fé.

Como se vê, comprovados a ação, o nexo causal, o dolo/culpa e o dano, e o recebimento de benefício previdenciário sem os requisitos necessários para tanto, notadamente tempo de contribuição, ilidida está a boa-fé, evidenciando-se a ilicitude da conduta e impondo-se a devolução dos valores relativos ao beneficio indevidamente recebido.

Restou provado o dano decorrente da inserção indevida de dados sem comprovação para fins de recebimento de benefício com enriquecimento ilícito do autor em detrimento dos cofres públicos.

Destarte, de rigor a manutenção da sentença, nos termos em que proferida.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Com a manutenção da improcedência do pedido, não há fundamento para a concessão da tutela de evidência requerida.

Tampouco há fundamento à concessão da tutela de urgência, porquanto o autor recebe benefício de aposentadoria por idade rural.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL

Outrossim, infere-se dos autos que ao autor foi concedida aposentadoria por idade rural em 19.02.2009, fato que não interfere na apuração no processo administrativo de fraude na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição de n. 42/125.836.598-1, cujos valores recebidos se requer o ressarcimento.

PREQUESTIONAMENTO

No que se refere aos princípios constitucionais invocados pelo requerido, tais premissas não restaram violadas, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o Direito que entendeu aplicável à espécie.

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação, fixados os honorários de advogado na forma acima fundamentada.

É o voto.