AÇÃO ORDINÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. TERMO INICIAL. ANÁLISE DO HISTÓRICO CLÍNICO. TEMA 1013/STJ. CONSECTÁRIOS...

V O T O

A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada RAECLER BALDRESCA (Relatora):

De início, indefiro o pedido de efeito suspensivo, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.

Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada. 

Afastada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito. 

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...)”.   

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." 

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. ‘Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez’ (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AREsp nº 2.036.962/GO, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe de 9/9/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.

II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.

III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.

IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que ‘a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho’ (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015). Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.

V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

VI - Recurso especial improvido.”

(AREsp n. 1.348.227/PR, Relator Ministro Francisco Falcão,  DJe de 14/12/2018)

Como mencionado, constituem requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo destacar que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Outrossim, detém a qualidade de segurado aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

O artigo 151 da Lei n. 8.213/91, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência, sendo posteriormente alterado pela Lei n. 13.135/2015, porém, antes disso, a Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, havia acrescentando para fins de exclusão da exigência da carência dos benefícios aqui tratados "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave.

Por sua vez, a PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS nº 22, de 31 de agosto de 2022, relacionou as doenças ou afecções que excluem a exigência de carência para a concessão dos benefícios auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do RGPS. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, transtorno mental grave, desde que esteja cursando com alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave; doença de Parkinson, espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (Aids), contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada, hepatopatia grave, esclerose múltipla, acidente vascular encefálico (agudo), e abdome agudo cirúrgico.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, §2º, §1º da Lei 8213/91).

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei”.

Do termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.

Neste sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO REGIONAL. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO À DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE FIXADA NA DATA DO LAUDO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDA DE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, como regra geral, o termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. Isso porque o laudo pericial serve tão somente para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade para a concessão de benefício (REsp 1.795.790/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 22/04/2019).

2. No caso, o Tribunal de origem definiu o termo inicial do benefício a contar de 03/07/2012, sob o fundamento de que o laudo pericial comprovou que o início da incapacidade ocorrera somente nesta data, inexistindo nos autos provas da inaptidão do demandante à época da cessação do benefício anterior. Ressalte-se que o início do benefício não foi estabelecido na data da juntada do laudo aos autos, mas naquela em que comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado.

3. A adoção de entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial nesse ponto. Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

4. Agravo interno do particular que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp nº 1.883.040, Rel. Min. MANOEL ERHARDT (Desemb. Convocado do TRF5), DJe 24/11/2021)

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.

2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER.

3. Recurso Especial provido.”

(REsp 1.718.676-SP (2018/0007630-7), Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/08/2018)

Ressalte-se, ainda, que não há falar-se na fixação da DIB na data do laudo pericial, porquanto, como é cediço, a perícia médica não tem força constitutiva, mas sim declaratória, a se concluir que a incapacidade do segurado, evidentemente, já existia antes da emissão do laudo judicial.

No que se refere à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade concedido judicialmente no período em que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício, o Superior Tribunal de Justiça julgou, em 24/06/2020, o mérito dos Recursos Especiais 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1013:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.”

Como podemos observar, o STJ estabeleceu a possibilidade de o segurado receber auxílio-doença no período em que trabalhou incapaz, entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício por incapacidade.

Vale destacar que a tese fixada não abrange a hipótese do segurado que percebe benefício por incapacidade regularmente e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, e nos casos em que o INSS alega somente o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) na fase de cumprimento da sentença.

Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

Portanto, são indevidos os descontos dos períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa enquanto aguardava a concessão de benefício por incapacidade.

CASO CONCRETO

Os requisitos de qualidade de segurado e carência restaram incontroversos.

Trata-se de requerimento de benefício por incapacidade requerido em 19/08/2019 (id 159227051).

O perito judicial, Dr. Edson Noel Urizar Consentino, avaliou a segurada em 08/09/2020, afirmando que NEDINA PEREIRA DOS SANTOS, nascida em 08/01/1964, serviços gerais, é portadora de "CID 10 M75.1 (Síndrome do manguito rotador)", tratando-se de enfermidade que gera incapacidade total e temporária. Sugeriu o afastamento do trabalho por 180 dias a contar da DII (data do início da incapacidade), na expectativa de que a autora possa, nesse período, ser operada para corrigir a lesão. Indicou como termo da incapacidade, a data da perícia, isto é, 08/09/2020, quando foi diagnosticada a incapacidade. Relatou o sr. Perito que “Não foram apresentados relatórios médicos atualizados que pudessem apontar outros períodos pregressos de incapacidade” (id 159227105).

Na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do Juízo, razão pela qual deve ser prestigiada.

No referente ao termo inicial da incapacidade, embora o perito do Juízo não tenha apontado uma data anterior ao momento da avaliação médica, realizada em 08/09/2020, os documentos anexados aos autos com a inicial evidenciam que a autora já estava incapacitada na data do requerimento administrativo, no caso, 19/08/2019.

Assim sendo, é de se manter o termo inicial em 19/08/2019, que corresponde à DER (id 159227051), nos termos acima expostos.

Consectários legais

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870.947, sendo que a  partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Das custas processuais

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, esta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Dos valores vencidos

Condeno a parte requerida a pagar ao autor as prestações vencidas desde o termo inicial, acima fixado, e não pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, na forma do aqui exposto. 

Havendo diferença de valores deve haver compensação entre o devido e o já pago para que não haja cumulação de benefícios vedada por lei e, consequentemente, não se configure enriquecimento ilícito.

Dispositivo

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS tão somente para estabelecer que os consectários legais sejam determinados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, na forma da fundamentação. 

Em razão do parcial provimento à apelação do INSS, não incidem honorários recursais.

Mantidos os efeitos da tutela concedida na r. sentença.

É como voto.