AÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM QUE SE PLEITEIA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU BENEFÍCIO ASSISTENCIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DO DESEMPENHO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidiu a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, ao recurso adesivo e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelos desembargadores federais Ana Pezarini e Marisa Santos (que votaram nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o juiz federal convocado Rodrigo Zacharias que dava provimento à apelação, à remessa oficial e negava provimento ao recurso adesivo. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O DD. Juiz Federal Convocado relator, Silva Neto, votou pelo parcial provimento à apelação, ao recurso adesivo e à remessa oficial, tida por interposta, reformada a r. sentença, para julgamento de parcial procedência ao pedido, a fim de conceder ao polo privado benefício assistencial, desde a data do laudo médico em 28/6/2007, na forma estatuída no seu fundamentado voto.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

Quanto ao descabimento da concessão da aposentadoria por invalidez, acompanho o eminente relator in totum.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Noutro passo, para os trabalhadores rurais segurados especiais, a legislação prevê o pagamento de alguns benefícios não contributivos, no valor de um salário mínimo (artigo 39, I, da Lei nº 8.213/91).

Depois da edição da Lei n. 8.213/91, a situação do rurícola modificou-se, que passou a integrar sistema único, com os mesmos direitos e obrigações dos trabalhadores urbanos, tornando-se segurado obrigatório da Previdência Social.

A partir do advento da Constituição da República de 1988 não mais há distinção entre trabalhadores urbanos e rurais (artigos 5º, caput, e 7º, da CF/88), cujos critérios de concessão e cálculo de benefícios previdenciários regem-se pelas mesmas regras.

Nesse passo, a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para os trabalhadores rurais, se atendidos os requisitos essenciais, encontra respaldo na jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte: STJ/ 5ª Turma, Processo 200100465498, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 22/10/2001; STJ/5ª Turma, Processo 200200203194, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28/4/2003; TRF-3ª Região/ 9ª Turma, Processo 20050399001950-7, rel. juíza Marisa Santos, DJ 10/10/2005; TRF-3ª Região/ 8ª Turma, Processo 200403990027081, rel. juiz Newton de Lucca, DJ 11/7/2007; TRF-3ª Região/ 10ª Turma, Processo 200503990450310, rel. juíza Annamaria Pimentel, DJ 30/5/2007.

Quanto ao desenvolvimento de atividade laborativa, exige a Lei n. 8.213/91 início de prova material, afastando por completo a prova exclusivamente testemunhal, para comprovar a condição de rurícola da parte autora.

Saliento, por oportuno, que o artigo 106 da Lei n. 8.213/91 não contém rol taxativo, de tal sorte que a prova da atividade rural pode ser feita por meio de outros documentos, não mencionados no referido dispositivo.

Em princípio, os trabalhadores rurais, na qualidade de segurados especiais, não necessitam comprovar os recolhimentos das contribuições previdenciárias, devendo apenas provar o exercício da atividade laboral no campo, ainda que de forma descontínua, pelo prazo da carência estipulado pela lei, tal como exigido para o segurado especial. Assim dispõe o art. 11, VII c/c art. 39, I, da Lei 8.213/91.

Porém, no presente caso, os requisitos para a concessão do benefício não contributivo não foram satisfeitos.

No caso dos autos, como bem observou o e. Relator, a parte autora unicamente carreou certidões de nascimentos de filhos, ocorridos em 1988 e 1994, f. 30/31, onde a figurar como lavrador.

Além disso, a prova testemunhal é absolutamente vaga, apontando que Joaquim teria trabalhado na roça até 1993/1994, quando ficou doente, f. 245/246, mas o próprio autor, na perícia realizada em 28/04/2006, disse parou de trabalhar havia 15 anos, f. 176, campo "antecedentes", o que remonta a 1991.

Ipso facto, objetivamente frágil o cenário envolvendo a condição de rurícola.

Logo, indevida a concessão de benefício previdenciário, na esteira dos precedentes citados no voto.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.

Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE

O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.

Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).

O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.

Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.

A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).

Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.

Vale dizer, não se pode tomar como "taxativo" o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio permanente de parentes ou terceiros etc.

Sendo assim, podem-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada caso, como por exemplo: a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis; b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo são miseráveis; c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser miseráveis; d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da Constituição Federal) não são miseráveis.

Vamos adiante.

Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência, faz-se mister abordar o conceito de família.

O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - § 3º).

A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).

No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Menciona-se também o conceito apresentado pela ONU, elaborado por meio da Resolução n.° XXX/3.447, que conforma a Declaração, em 09/12/1975, in verbis:"1. O termo 'pessoa deficiente' refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar a si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais".

Esse conceito dá maior ênfase à necessidade, inclusive da vida individual, ao passo que o conceito proposto por Luiz Alberto David Araujo prioriza a questão da integração social, como se verá.

Nair Lemos Gonçalves apresentou os principais requisitos para sua definição: "desvio acentuado dos mencionados padrões médios e sua relação com o desenvolvimento físico, mental, sensorial ou emocional, considerados esses aspectos do desenvolvimento separada, combinada ou globalmente" (Verbete Excepcionais. In: Enciclopédia Saraiva de Direito, n. XXXIV. São Paulo: Saraiva, 1999).

Luiz Alberto David Araujo, por sua vez, compilou muitos significados da palavra deficiente, extraídos dos dicionários de Língua Portuguesa. Observa ele que, geralmente, os dicionários trazem a idéia de que a pessoa deficiente sofre de falta, de carência ou de falha.

Esse autor critica essas noções porque a idéia de deficiência não se apresenta tão simples, à medida que as noções de falta, de carência ou de falha não abrangem todas as situações de deficiência, como, por exemplo, o caso dos superdotados, ou de um portador do vírus HIV que consiga levar a vida normal, sem manifestação da doença, ou ainda de um trabalhador intelectual que tenha um dedo amputado.

Por ser a noção de falta, carência ou falha insuficiente à caracterização da deficiência, Luiz Alberto David Araujo propõe um norte mais seguro para se identificar a pessoa protegida, cujo fator determinante do enquadramento, ou não, no conceito de pessoa portadora de deficiência, seja o meio social:

"O indivíduo portador de deficiência, quer por falta, quer por excesso sensorial ou motor, deve apresentar dificuldades para seu relacionamento social. O que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a sua integração social é o que definirá quem é ou não portador de deficiência". (A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 18-22).

E quanto mais complexo o meio social, maior rigor se exigirá da pessoa portadora de deficiência para sua adaptação social. De outra parte, na vida em comunidades mais simples, como nos meios agrícolas, a pessoa portadora de deficiência poderá integrar-se com mais facilidade.

Desse modo, o conceito de Luiz Alberto David Araujo é adequado e de acordo com a norma constitucional, motivo pelo qual é possível seu acolhimento para a caracterização desse grupo de pessoas protegidas nas várias situações reguladas na Constituição Federal, nos arts. 7o, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203, V e 208, III.

Mas é preciso delimitar a proteção constitucional apenas àquelas pessoas que realmente dela necessitam, porquanto existem graus de deficiência que apresentam menores dificuldades de adaptação à pessoa. E tal verificação somente poderá ser feita diante de um caso concreto.

Luiz Alberto David Araujo salienta que os casos-limite podem, desde logo, ser excluídos, como o exemplo do bibliotecário que perde um dedo ou do operário que perde um artelho; em ambos os casos, ambos continuam integrados socialmente. Ou ainda pequenas manifestações de retardo mental (deficiência mental leve) podem passar despercebidas em comunidades simples, pois tal pessoa poderá "não encontrar problemas de adaptação a sua realidade social (escola, trabalho, família)", de maneira que não se pode afirmar que tal pessoa deverá receber proteção, "tal como aquele que sofre restrições sérias em seu meio social" (obra citada, páginas 42/43).

"A questão, assim, não se resolve sob o ângulo da deficiência, mas, sim sob o prisma da integração social. Há pessoas portadoras de deficiência que não encontram qualquer problema de adaptação no meio social. Dentro de uma comunidade de doentes, isolados por qualquer motivo, a pessoa portadora de deficiência não encontra qualquer outro problema de integração, pois todos têm o mesmo tipo de dificuldade" (obra citada, p. 43).

Enfim, a constatação da existência de graus de deficiência é de fundamental importância para identificar aqueles que receberão a proteção social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal.

Feitas essas considerações, torna-se possível inferir que não será qualquer pessoa portadora de deficiência que se subsumirá no molde jurídico protetor da Assistência Social.

Noutro passo, o conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins do benefício de amparo social, foi tipificado no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, que em sua redação original assim dispunha:

Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta da deficiência; b) estava também incapacitado para a vida independente. Ou seja, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além disso, não tinha capacidade para uma vida independente sem a ajuda de terceiros.

Lícito é concluir que, tais quais os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social, enquanto em vigor a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, era substitutivo do salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não tinham a possibilidade física ou mental para tanto.

Mas a redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS foi alterada pelo Congresso Nacional, exatamente porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na jurisprudência.

A Lei n º 12.435/2011 deu nova redação ao § 2º do artigo 20 da LOAS, que esculpe o perfil da pessoa com deficiência para fins assistenciais, da seguinte forma:

Com a novel legislação, o benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta de limitações físicas ou mentais; b) estava também incapacitado para a vida independente.

Todavia, o legislador, não satisfeito, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, e o conceito de pessoa com deficiência foi uma vez mais alterado, pela Lei nº 12.470/2011, passando a ter a seguinte dicção:

Nota-se que, com o advento desta novel lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o trabalho ou à incapacidade para a vida independente, como requisito à concessão do benefício assistencial.

Destarte, tal circunstância (a entrada em vigor de nova lei) deve ser levada em conta neste julgamento, ex vi o artigo 462 do CPC/73 e 493 do NCPC.

Finalmente, a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência", com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS, in verbis:

Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a referência à necessidade de trabalho.

SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº 8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas prestações.

Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido "Estado de bem-estar social", forjado no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.

De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um) salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários anos.

De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.

Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e gravíssima do ponto de vista atuarial.

No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria, mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade de freeloaders, cada vez mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um futuro social e economicamente viável para si própria.

Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser). Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível assistência aos próximos.

Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos. Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade da 'Rerum Novarum', p. 545).

Por fim, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social está, em regra, fora da abrangência da assistência social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in verbis: "A assistência Social tem como propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não podem gozar dos benefícios previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não incentivar seus assistidos à ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência social estão automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social, frise-se, não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica" (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).

CASO CONCRETO

No caso concreto, a perícia concluiu que o autor é portador de hipertensão arterial (o autor faz uso contínuo de medicamento específico), megacolon (decorrente provavelmente de alcoolismo crônico) e redução de espaços intervertebrais entre L3-L4, L4-L5 e L5-S1, tratando-se esta última de lesão em coluna vertebral de cunho progressivo e degenerativo, que o torna incapaz para o trabalho definitivamente, havendo limitação de movimentos e dificuldade para deambulação. Aduziu a perita que, pelo quadro clínico, o autor não apresenta distúrbios psiquiátricos.

Aduz a perita médica não ser possível firmar a DII, por ausência de elementos, nem atestar a existência de incapacidade em maio/2004 (data da cessação do benefício assistencial em gozo), fls. 227.

Nada obstante a incapacidade para o trabalho, penso que a "obstrução" na participação da sociedade decorre dos efeitos de qualquer doença séria, mas no caso presente sua condição de saúde não possui o grau necessário a ponto de transformá-la numa pessoa com deficiência para fins de percepção do benefício pretendido.

Trata-se de doenças comuns em pessoas da mesma idade que o autor, uma delas causada por atitude praticada pelo próprio autor (alcoolismo).

Enfim, a situação fática prevista neste processo não permite a incidência da regra do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 (vide tópico IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, supra).

Trata-se de doenças, geradoras de incapacidade para o trabalho, risco social coberto pela previdência social, cuja cobertura depende do pagamento de contribuições, na forma dos artigos 201, caput e inciso I, da Constituição Federal, que têm a seguinte dicção:

Quanto ao requisito da miserabilidade, o relatório social, produzido em 18/05/2011, f. 272/273, noticiou que o autor (nascido em 20/04/1952, f. 15) residia com sua mulher, a filha de 17 anos que estava grávida e o genro, sendo que estes dois últimos ali passaram a habitar havia 30 dias.

Apurou a Assistente Social, ainda, que a casa é própria, com 2 quartos, 1 sala, 1 cozinha, 01 banheiro, 01 despensa, coberta por telhas brasilit, sem forro, piso cerâmico, residência sem acabamento nem pintura, com higiene e limpeza insatisfatórios, estando dotada de mobiliários mal conservados e de extrema necessidade.

A respeito da renda, restou noticiado que o casal era beneficiário de LOAS, no valor de R$ 1.090,00 (salário mínimo em 2011 de R$ 545,00), com contas fixas de água (R$ 20,00), energia (R$ 54,00), supermercado (R$ 400,00) e prestações da compra de 1 tanquinho para lavar roupas e um portão (sem especificação de valores), consignando, ainda, que o genro, que é pescador, percebe 1 salário apenas quando a "pesca fecha" e, nos meses seguintes, no máximo atinge R$ 300,00.

Há de se frisar, aqui, ser inadequado o cômputo do benefício assistencial então recebido por Joaquim, uma vez que a verba foi cessada em 01/01/2004, f. 22, dispondo o § 1º, do art. 20, Lei 8.742/93 que se inserem como membros da família o cônjuge ou companheiro, irmãos solteiros, filhos e enteados solteiros e menores tutelados que vivam sob o mesmo teto.

Assim, a filha do autor e o genro não se enquadram no conceito de família, de modo que a renda per capita a ser apurada é a de meio salário mínimo.

Apesar disso, não se pode dizer que quem recebe meio salário mínimo é hipossuficiente para fins assistenciais. Em tais casos, é necessário averiguar outras circunstâncias além da renda mensal. i, o autor mora em casa própria e conta com auxílio e companhia da família da filha.

Penso que o autor tem acesso aos mínimos sociais e não pode ser considerado em situação de vulnerabilidade social.

Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.

Vide, no mais, o capítulo anterior deste julgado, sob a rubrica "SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL"

A propósito, decidiu este e. TRF 3.ª Região: "O benefício de prestação continuada não tem por fim a complementação da renda familiar ou proporcionar maior conforto ao beneficiário, mas sim, destina-se ao idoso ou deficiente em estado de penúria" (AC 876500. 9.ª Turma. Rel. Des. Fed. Marisa Santos. DJU, 04.09.2003).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, tida por interposta E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, para julgar improcedentes os pedidos de aposentadoria por invalidez e benefício assistencial.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Cuida-se de apelação, recurso adesivo e de remessa oficial, tida por interposta, Súmula 490, STJ, em ação ordinária, ajuizada por Joaquim Messias em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, colimando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, o restabelecimento de benefício assistencial.

A r. sentença, fls. 284/285, julgou procedente o pedido, asseverando que a condição de rurícola foi demonstrada e corroborada por prova testemunhal, além de estar o trabalhador incapacitado total e definitivamente ao trabalho, assim devida aposentadoria por invalidez, desde a perícia médica, com juros e atualização na forma do art. 1º-F, Lei 9.494/97. Sujeitou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% do valor da condenação. Antecipou os efeitos da tutela.

Apelou o INSS, fls. 307/309, alegando, em síntese, que o autor não provou possuir qualidade de segurado especial.

Recurso adesivo a fls. 319/323, alegando, em síntese, ser devido pagamento de benefício assistencial desde sua cessação, até o início da aposentadoria por invalidez e, no caso de não acolhida sua tese, sejam arbitrados honorários advocatícios segundo valor da tabela da OAB, pois ausente montante a ser executado.

Apresentadas as contrarrazões pelo particular, fls. 315/318, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte.

Manifestou-se o MPF pelo parcial provimento à apelação e ao recurso adesivo, fls. 340/343.

É o relatório.

A aposentadoria por invalidez demanda a comprovação da incapacidade total e permanente do segurado, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, acrescida dos demais requisitos exigidos para o auxílio-doença.

Dispõe o artigo 42, da Lei nº 8.213/91:

Por seu giro, quanto à comprovação da condição de segurado, nos termos do artigo 55, § 3º da Lei 8.213/91 e de acordo com a jurisprudência consubstanciada na Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a comprovação do trabalho rural mediante a apresentação de início de prova documental complementada por prova testemunhal:

Início de prova material não significa completude, mas elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica discutida, desde que associada a outros dados probatórios.

Ressalta-se que o início de prova material exigido pelo § 3º do artigo 55, da Lei 8.213/91, não significa que o segurado deverá demonstrar mês a mês ou ano a ano, por intermédio de documentos, o exercício de atividade na condição de rurícola, pois isto importaria em se exigir que todo o período de trabalho fosse comprovado documentalmente, sendo de nenhuma utilidade a prova exclusivamente testemunhal, para a demonstração do labor rural.

Com efeito, necessária a exposição de algumas considerações a respeito da valoração aos documentos normalmente apresentados para servirem de início de prova material.

Neste contexto, declaração de sindicato de trabalhadores rurais, por si só, não comprova, efetivamente, desenvolvimento de trabalho campesino. Conquanto pretendesse ter esse condão, de acordo com a Lei 9.063/95, que alterou a forma prevista do art. 106, III, da Lei 8.213/91, tal documento apenas vale como prova se homologado pelo INSS.

De sua face, declarações firmadas por ex-empregadores ou por testemunhas são meros documentos particulares, equivalentes às provas testemunhais colhidas e cuja veracidade de seus teores se presumem, apenas, em relação aos seus signatários, não gerando efeitos ao demandante (artigo 368, CPC de então).

Por igual, anexos fotográficos, seguramente, não demonstram efetivo trabalho campesino, pois, na maioria das vezes, não apresentam data, tampouco informações suficientes que possam confirmar a identificação do local e das pessoas ali retratadas, bem assim certidões de propriedade de imóvel rural em nome de terceiros (normalmente supostos ex-empregadores) também não servem como prova, uma vez que não trazem nenhuma informação a respeito do labor desenvolvido pelo postulante.

Assim, valerão como início de prova material, em suma, assentamentos civis ou documentos expedidos por órgãos públicos que tragam a qualificação do demandante como lavrador, dentre outros.

No caso dos autos, unicamente carreou o particular certidões de nascimentos de filhos, ocorridos em 1988 e 1994, fls. 30/31, onde a figurar como lavrador, sendo que a prova testemunhal é absolutamente vaga, apontando que Joaquim teria trabalhado na roça até 1993/1994, quando ficou doente, fls. 245/246, porém o próprio autor, na perícia realizada em 28/04/2006, disse parou de trabalhar havia 15 anos, fls. 176, campo "antecedentes", o que remonta a 1991, portanto objetivamente frágil o cenário envolvendo a condição de rurícola.

Logo, ausente comprovação de exercício de trabalho rural, impresente condição de segurado especial hábil à concessão de benefício previdenciário:

Por seu giro, o benefício assistencial pleiteado pela parte autora está previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentada pelo Decreto nº 6.214, de 26.09.2007.

Consoante o teor do dispositivo constitucional citado, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por objetivo, dentre outros, a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência ou ao idoso com mais de 65 anos, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispõe o art. 20 da Lei 8.742/93.

Portanto, para a concessão de benefício assistencial, o requerente deve ser portador de deficiência ou possuir mais de 65 anos e, cumulativamente, ser incapaz de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

De sua face, em relação à questão da incapacidade, a patologia apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º da Lei 8.742/93, o qual estabelece: "considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

No caso concreto, a perícia concluiu que o polo autor é portador de hipertensão arterial, megacolon e redução de espaços intervertebrais entre L3-L4, L4-L5 e L5-S1, tratando-se esta última de lesão em coluna vertebral de cunho progressivo e degenerativo, que o torna incapaz para o trabalho definitivamente, havendo limitação de movimentos e dificuldade para deambulação, afirmando a Médica não ser possível firmar a DII, por ausência de elementos, nem atestar a existência de incapacidade em maio/2004 (data da cessação do benefício assistencial em gozo), fls. 227.

Assim, restou demonstrada a incapacidade total e permanente da parte autora.

No tocante à hipossuficiência a que alude o art. 20, § 3º da Lei nº 8.743/92, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre o tema, tendo em vista a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 4374, julgada em 18/04/2013 e publicada em 30/04/2013, cujo teor é significativo para o julgamento dos processos em que se discute a concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

Referida decisão declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, por entender que o critério nele previsto para apreciar a situação de miserabilidade dos idosos ou deficientes que visam à concessão do benefício assistencial mostra-se insuficiente e defasado.

Assim, até que o Legislativo estabeleça novos critérios para se aferir a situação de hipossuficiência econômica do polo requerente, é necessário ser avaliado todo o conjunto probatório coligido aos autos, para a real comprovação da vulnerabilidade econômica do cidadão.

Vale salientar, que a Lei nº 12.470/2011 passou a considerar como de "baixa renda" a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal cuja renda mensal seja até 2 (dois) salários mínimos.

Nesse mesmo sentido, as leis que criaram o Bolsa Família (Lei 10.836/04), o Programa Nacional de Acesso à Alimentação (Lei 10.689/03) e o Bolsa Escola (Lei 10.219/01) também estabeleceram parâmetros mais adequados ao conceito de renda familiar mínima do que o previsto no art.20, § 3º da Lei nº 8.742/93, que se referia a ¼ do salário mínimo, dispositivo declarado inconstitucional.

Efetivamente, considerando-se o parâmetro de renda nos referidos programas sociais e que se pode considerar que a família média brasileira tem quatro membros, conclui-se que o parâmetro razoável de renda mínima per capita, para a concessão de benefício assistencial (LOAS), deve ser fixado em ½ salário mínimo.

Saliente-se, ainda, que referida decisão da Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003, o que leva à reconsideração de anterior posicionamento pessoal no sentido de se excluir do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por qualquer dos integrantes do respectivo núcleo, a exemplo do que ocorria com o de natureza assistencial.

In casu, o relatório social, produzido em 18/05/2011, fls. 272/273, noticiou que o autor (nascido em 20/04/1952, fls. 15) residia com sua mulher, filha de 17 anos que estava grávida e genro, sendo que estes dois últimos ali passaram a habitar há 30 dias.

Apurou a Assistente Social, ainda, que a casa é própria, com 2 quartos, 1 sala, 1 cozinha, 01 banheiro, 01 despensa, coberta por telhas brasilit, sem forro, piso cerâmico, residência sem acabamento nem pintura, com higiene e limpeza insatisfatórios, estando dotada de mobiliários mal conservados e de extrema necessidade.

A respeito da renda, restou noticiado que o casal era beneficiário de LOAS, no valor de R$ 1.090,00 (salário mínimo em 2011 de R$ 545,00), com contas fixas de água (R$ 20,00), energia (R$ 54,00), supermercado (R$ 400,00) e prestações da compra de 1 tanquinho para lavar roupas e um portão (sem especificação de valores), consignando, ainda, que o genro, que é pescador, percebe 1 salário apenas quando a "pesca fecha" e, nos meses seguintes, no máximo atinge R$ 300,00.

Há de se frisar, aqui, ser inadequado o cômputo do benefício assistencial então recebido por Joaquim, vez que a verba foi cessada em 01/01/2004, fls. 22, dispondo o § 1º, do art. 20, Lei 8.742/93 que se inserem como membros da família o cônjuge ou companheiro, irmãos solteiros, filhos e enteados solteiros e menores tutelados que vivam sob o mesmo teto:

Assim, a filha do autor e o genro não se enquadram no conceito de família, logo a renda per capita a ser exatamente de meio salário mínimo (R$ 272,50 ao tempo dos fatos), restando comprovada situação de miserabilidade hábil à concessão do benefício:

Destarte, aplicando-se o atual entendimento em análise ao conjunto probatório coligido aos autos, tem-se por demonstrada a situação de miserabilidade do polo requerente, estando a situação de pobreza evidenciada pela aferição das próprias condições de habitação, assim se enquadrando no permissivo legal, para gozo de benefício assistencial:

Dessa forma, restam atendidos os critérios para concessão do benefício em tela.

Relativamente à DIB, embora haja Recurso Repetitivo (RESP 1.369.165/SP) estabelecendo como marcos o pedido administrativo ou a citação, no caso prismado a incapacidade foi estabelecida na data do laudo médico, 28/06/2007, fls. 209, 212 e 227, tendo a perícia deixado claro "não tenho como avaliar se foi ou não correta a alta da (sic) em maio de 2004", fls. 227:

Autorizada a compensação com valores já percebidos, em razão da tutela antecipada concedida pela r. sentença.

Quanto aos critérios de aplicação da correção monetária, melhor analisando a questão, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111, STJ.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo parcial provimento à apelação, ao recurso adesivo e à remessa oficial, tida por interposta, reformada a r. sentença, para julgamento de parcial procedência ao pedido, a fim de conceder ao polo privado benefício assistencial, na forma aqui estatuída.

É como voto.

À Subsecretaria, de pronto, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os documentos necessários do polo autor, a fim de que se adotem as providências cabíveis à suspensão do benefício implantado, ante a antecipação de tutela deferida, neste ato cassada.

Por outro lado, oficie-se ao INSS para que implante o benefício assistencial, levando-se em consideração as diretrizes aqui estabelecidas.

Os aludidos ofícios poderão ser substituído por e-mail, acaso segura e eficaz a medida.