PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO QUE COLIMA O RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A ATIVIDADE...

- Os elementos probantes dos autos não são suficientes para ilidir a conclusão dos jurisperitos, bem como infirmar a perícia médica realizada no âmbito administrativo, mormente se considerar que não foi carreado aos autos documentação médica do período da cessação do auxílio-doença, que se deu em 03/07/1995.

- Ainda que outro fosse o entendimento, de que a incapacidade laborativa se manteve após a interrupção do auxílio-doença, a pretensão do autor está fulminada pela prescrição.

- O C. STJ já se manifestou no sentido de que a ação que objetiva restabelecimento de benefício previdenciário deve ser proposta no prazo de cinco anos do ato de cessação (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32).

- É cediço que a Fazenda Pública goza de prerrogativas de direito processual e material, em decorrência do princípio da supremacia do direito público sobre o privado, destacando-se dentre elas, a prescrição das ações contra ela intentadas, sendo tal regra regulamentada pelo art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32.

- Sendo cessado o auxílio-doença NB. 31/067.458.314-0 na via administrativa, em 03/07/1995, o seu restabelecimento deveria ter sido postulado até o prazo de cinco anos após a sua interrupção, o que efetivamente não ocorreu.

- Há que se ressaltar, a inaplicabilidade ao vertente caso do entendimento firmado no RE 626.489, decidido no STF em sede de Repercussão Geral, haja vista não se tratar de concessão inicial do benefício previdenciário, e sim, de pretensão material de restabelecimento de auxílio cessado por ato da Administração.

- Não há que se falar em prestação de trato sucessivo nem tampouco de incidência da súmula n.º 85 do STJ, pois a impugnação diz respeito a um ato específico, cancelamento do benefício na via administrativa que não se renova mês a mês.

- Caracterizada a prescrição pois, o autor interpondo a demanda apenas em 02/12/2009, mais de 14 anos após a cessação do auxílio-doença que pretende o restabelecimento, o fez em tempo inoportuno, porquanto ultrapassado o lapso quinquenal para exercício de direito contra a Fazenda Pública.

- Por todos os ângulos não merece acolhida a pretensão da parte autora.

- Negado provimento à Apelação da parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta por MARIA DOS SANTOS NASCIMENTO, sucessora do primitivo autor JOÃO LUIZ GOMES DO NASCIMENTO, falecido no curso da ação, em face da r. Sentença proferida em 13/05/2016 (fls. 374/376), que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB. 31/067.458.314-0, cessado em 03/07/1995, até a sua total recuperação ou conversão em aposentadoria por invalidez.

A parte autora alega em seu recurso (fls. 378/382) em síntese, que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial e restou comprovado nos autos a sua incapacidade laborativa para o ofício de pedreiro. Aduz também, que os seus herdeiros devem ser indenizados através da legislação previdenciária, ou ao menos, convertido o julgamento em diligência. Pugna pela procedência da demanda.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma desta Corte, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que o recurso de apelação foi interposto no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 386).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo o recurso de apelação interposto pela parte autora sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 386), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

O recurso da parte autora não merece provimento.

O autor primitivo, falecido no curso da ação, requer na exordial de fls. 02/06, de forma taxativa, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB. 31/067.458.314-0 e a conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da constatação da incapacidade total e permanente (itens "a" e "b" - requerimento final).

Consta dos autos que o auxílio-doença NB. 31/067.458.314-0, lhe foi concedido de 24/02/1995 até 03/07/1995, sendo que ajuizou a presente ação em 02/12/2009, portanto, mais de 14 anos após a cessação do benefício.

A r. Sentença recorrida (fls. 374/376), amparada nos dois laudos médicos pericias produzidos nos autos, o primeiro na especialidade de ortopedia (fls. 175/192 e 205/207 - resposta aos quesitos complementares e fls. 299/230 - esclarecimentos), e o segundo laudo referente à perícia médica indireta com clínico geral (fls. 358/361 e 366 - esclarecimentos), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa e decretou a improcedência dos pedidos.

Nesse contexto, os elementos probantes dos autos não são suficientes para ilidir a conclusão dos jurisperitos, bem como infirmar a perícia médica realizada no âmbito administrativo, mormente se considerar que não foi carreado aos autos documentação médica do período da cessação do auxílio-doença, que se deu em 03/07/1995.

De qualquer forma, ainda que outro fosse o entendimento, de que a incapacidade laborativa se manteve após a interrupção do auxílio-doença, a pretensão do autor está fulminada pela prescrição.

Em consonância com o entendimento do Eg. STJ, no sentido de que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário, mas que, em caso de restabelecimento de benefício, que ultrapassar cinco anos da cessação, o pedido deve ser renovado, deve ser melhor analisada tal questão.

Em casos desse jaez, o STJ já se manifestou no sentido de que a ação que objetiva restabelecimento de benefício previdenciário deve ser proposta no prazo de cinco anos do ato de cessação (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32):

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO- DOENÇA NB 106713074-5. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DE OUTRO AUXÍLIO-DOENÇA. IMPRESCRITIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O autor, ora recorrido, foi beneficiário de auxílio-doença previdenciário, inscrito sob o registro NB 106713074-5, com data inicial em 24/11/1997, cessado pela Autarquia

Apelação Cível n.º 0014157-34.2012.815.0011

previdenciária em 10/1/1998. Pretende o restabelecimento do benefício cessado, tendo ajuizado a ação após cinco anos da data da cessação.

2. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total da pessoa, será concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

3. No presente caso, ajuizada a ação de restabelecimento de auxílio-doença há mais de cinco anos da data do ato de cessação, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão. Inteligência do art. 1º do Decreto 20.910/1932.

4. Todavia, o segurado poderá requerer outro benefício auxílio-doença, pois não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário.

5. Recurso especial conhecido e provido.

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA Nº 130.065.364-4. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A questão gira em torno da ocorrência ou não da prescrição do fundo de direito, relativamente à pretensão a restabelecimento do auxílio-doença nº 130.065.364-4, cessado pelo INSS em 28/2/2005.

2. A agravante sustenta, que a relação jurídica firmada com o INSS em torno do auxílio-doença nº 130.065.364-4 é de trato sucessivo.

3. No presente caso, verifica-se claramente que, a cessação do pagamento do auxílio-doença ocorreu em 28/2/2005, ato esse que deve ser considerado negativa do próprio direito, tendo iniciado, a partir daí, o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição do fundo de direito.

4. Ocorrência da prescrição da pretensão a 2 (REsp 1397400/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014);

Apelação Cível n.º 0014157-34.2012.815.0011

restabelecimento do benefício auxílio-doença nº 130.065.364-4.

5. Agravo regimental não provido. 3

No STJ, já houve decisão monocrática, aplicando o entendimento esposado nas referidas decisões, nos seguintes termos:

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 828.797 - PB (2015/0316704-4) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : JOSENILDO CAMILO DO NASCIMENTO ADVOGADO: ROBERTO PESSO PEIXOTO DE VASCONCELLOS AGRAVADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS DECISÃO. [...} Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.12.2015. Cinge-se a controvérsia à ocorrência ou não da prescrição do fundo de direito para fins de reconhecimento de direito ao restabelecimento de auxílio-doença ou a substituição deste por aposentadoria pro invalidez. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a segurado é garantido o direito de requerer novo benefício por incapacidade, mas aquele cessado pela Autarquia previdenciária deve ser requerido no quinquenio legal nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/1932, pois nesses casos a relação jurídica se mostra com natureza mais administrativa, devendo ser reconhecido que a Administração negou o direito a cessar o ato de concessão. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. EFEITOS DA PRESCRIÇÃO. REVERSÃO DO INDEFERIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES. 1. Não há falar em violação dos arts. 103 e 103-A da Lei 8.213/91, porquanto, no caso concreto, não se discute a revisão do ato de concessão de benefício, mas sim o direito de revisão do ato de indeferimento do pedido administrativo de restabelecer o auxílio-doença. 2. No caso dos autos, com o indeferimento definitivo do requerimento pelo INSS nasceu a pretensão resistida à reversão do entendimento administrativo, fazendo surgir os efeitos da prescrição e a aplicação do disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Assim, tendo o Tribunal a quo consignado que a ação foi ajuizada mais de 9 (nove) anos após o conhecimento do marco indeferitório, é de se reconhecer a prescrição. 3. Saliente-se que não há prescrição do fundo de direito da parte à concessão do benefício, pois este é imprescritível, permanecendo incólume o seu direito à obtenção do auxílio-doença ou qualquer outro benefício, se comprovar que atende os requisitos legais. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.534.861/PB, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 18/8/2015, DJe 25/8/2015)[...]No caso, verifica-se que o Tribunal a quo reconheceu a prescrição da pretensão de restabelecimento do benefício por incapacidade outrora cessado, mas deixou claro que fica "incólume o direito à obtenção de outro auxílio-doença, desde que se formule novo pedido e se comprove o atendimento dos requisitos legais para a concessão do benefício"(fl. 89, e-STJ). Destarte, o acórdão objurgado não merece reforma, tendo em vista estar em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Diante do exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, II, b, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se."Brasília (DF), 17 de dezembro de 2015. MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Relator (Ministro HERMAN BENJAMIN, 05/02/2016)

Além disso, na decisão proferida no AgRg no REsp 1471798/PB ficou assentado que " A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado[...]".

Com efeito, é cediço que a Fazenda Pública goza de prerrogativas de direito processual e material, em decorrência do princípio da supremacia do direito público sobre o privado, destacando-se dentre elas, a prescrição das ações contra ela intentadas, sendo tal regra regulamentada pelo art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32 cujo teor preceitua que:

"Art. 1.º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual e municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram."

Na hipótese destes autos, sendo cessado o auxílio-doença NB. 31/067.458.314-0 na via administrativa, em 03/07/1995, o seu restabelecimento deveria ter sido postulado até o prazo de cinco anos após a sua interrupção, o que efetivamente não ocorreu.

Há que se ressaltar, a inaplicabilidade ao vertente caso do entendimento firmado no RE 626.489, decidido no STF em sede de Repercussão Geral, haja vista não se tratar de concessão inicial do benefício previdenciário, e sim, de pretensão material de restabelecimento de auxílio cessado por ato da Administração.

Desse modo, não há que se falar em prestação de trato sucessivo nem tampouco de incidência da súmula n.º 85 do STJ, pois a impugnação diz respeito a um ato específico, cancelamento do benefício na via administrativa que não se renova mês a mês.

Nos termos postos nos autos, entendo caracterizada a prescrição pois, o autor interpondo a demanda apenas em 02/12/2009, mais de 14 anos após a cessação do auxílio-doença que pretende o restabelecimento, o fez em tempo inoportuno, porquanto ultrapassado o lapso quinquenal para exercício de direito contra a Fazenda Pública.

Conclui-se que por todos os ângulos não merece acolhida a pretensão da parte autora.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.