PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, INCISOS VII E IX DO CPC DE 1973 (ART. 966, VII E VIII, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA ESPECIAL. ERRO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido formulado na ação originária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 31/07/2014 por Antonio Salvador Cunha Macedo, com fulcro no artigo 485, VII (documentos novos) e IX (erro de fato), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, VII e VIII, do CPC de 2015, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir a r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara de São Bernardo do Campo-SP (fls. 192/193), nos autos do processo nº 0066466-75.2012.403.6114, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 03/12/1998 a 27/06/2011, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.

O autor alega, em síntese, que obteve cópias de exames médicos que atestam a ocorrência de perda auditiva induzida por ruído, o que contraria a tese adotada pelo julgado rescindendo, no sentido de que a utilização do Equipamento de Proteção Individual - EPI neutralizava o ruído advindo do local em que exercia sua atividade laborativa. Desse modo, entende que restou demonstrada a especialidade do tempo de serviço no período reclamado da ação originária. Aduz também que o julgado rescindendo incorreu em erro de fato, ao considerar como verdadeiras as informações prestadas pela empresa no Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP, no que se refere à eficácia dos EPIs. Afirma ainda que o julgado rescindendo desconsiderou a realização de outras provas, limitando-se a acatar integralmente as informações prestadas pela empresa, bem como que o tema da eficácia do EPI para fins de reconhecimento de atividade especial é objeto do RE 664335, em regime de repercussão geral no C. STF. Por tais razões, requer a rescisão da r. decisão ora guerreada, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário. Pleiteia, ainda, os benefícios da justiça gratuita.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 14/199.

Por meio da decisão de fls. 202, foi deferido o pedido de justiça gratuita e determinada a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 207/238), alegando, preliminarmente, carência de ação, uma vez que não demonstrada nenhuma das hipóteses de ajuizamento da ação rescisória. Ainda em preliminar, alega inépcia da inicial, em razão da ausência das cópias das peças essenciais da ação originária. No mérito, sustenta a inocorrência de erro de fato, vez que a questão referente à comprovação ou não da atividade especial foi objeto de controvérsia e manifestação judicial. Aduz também que os documentos trazidos nestes autos não podem ser considerados como novos para fins de ajuizamento de ação rescisória, seja porque emitidos após o trânsito em julgado, seja porque não demonstrada a impossibilidade de utilização na demanda originária. Afirma ainda que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais nos períodos reclamados, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido formulado na presente ação. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos da revisão na data da citação da presente ação rescisória.

O autor apresentou réplica às fls. 241/250 e juntou novos documentos às fls. 251/255.

Instadas as partes a especificarem provas, a parte autora juntou documentos às fls. 260/278. O INSS, por sua vez, informou não ter interesse na produção de provas.

O INSS manifestou-se às fls. 282/285 acerca dos documentos juntados pela parte autora.

O autor e o INSS apresentaram suas razões finais às fls. 288/297 e 298, respectivamente.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 301/307, manifestou-se pela improcedência da ação rescisória.

É o Relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que a r. sentença rescindenda transitou em julgado em 24/06/2013, conforme documento de fls. 312.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 31/07/2014, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Ainda de início, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS em contestação, visto que constam dos autos cópias das peças essenciais ao ajuizamento da demanda, não havendo que se falar em inépcia da inicial.

No mais, a existência ou não dos fundamentos para o ajuizamento da ação rescisória corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

Pretende a parte autora a desconstituição da r. sentença que julgou improcedente o seu pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 03/12/1998 a 27/06/2011, com a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, ao argumento de erro de fato e documentos novos.

No tocante ao erro de fato, preconizava o art. 485, IX e §§ 1º e 2º, do CPC de 1973, in verbis:

Destarte, para a legitimação da ação rescisória, a lei exige que o erro de fato resulte de atos ou de documentos da causa. A decisão deverá reconhecer fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo que sobre ele não poderá haver controvérsia ou pronunciamento judicial. Ademais, deverá ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa linha de exegese, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Confira-se nota ao art. 485, IX, do diploma processual civil, da lavra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, p. 783), com base em julgado do Exmo. Ministro Sydney Sanches (RT 501/125): "Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a sentença seja efeito de erro de fato; que seja entre aquela a este um nexo de causalidade."

Seguem, ainda, os doutrinadores: "Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo."

Outro não é o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça. Destaco o aresto:

O autor ajuizou a ação originária objetivando o reconhecimento de atividade especial no período de 03/12/1998 a 27/06/2011, com a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial (fls. 44/53).

A r. sentença rescindenda julgou improcedente a demanda, pronunciando-se nos termos seguintes (fls. 192/193):

Da análise da transcrição supra, verifica-se que o r. julgado rescindendo enfrentou todos os elementos de prova produzidos no processo originário, concluindo pela improcedência do pedido formulado nos autos subjacentes, inocorrendo, desta forma, a hipótese de rescisão prevista pelo artigo 485, IX, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, VIII do CPC de 2015.

In casu, não houve o reconhecimento do tempo de serviço especial pleiteado pelo autor, em razão da r. sentença ter considerado que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP trazido aos autos, não obstante informasse a exposição a ruído superior ao limite estabelecido pela legislação previdenciária, indicava a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI.

Desse modo, independentemente do acerto ou não da decisão rescindenda, esta se baseou nos elementos de prova produzidos nos autos originários, razão pela qual não há que se falar em erro de fato.

Da mesma forma, não houve admissão de um fato inexistente, ou deixou-se de considerar um fato efetivamente ocorrido, razão pela qual resta afastada a hipótese de rescisão prevista no artigo 485, IX, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, VIII, do CPC de 2015.

Passo à análise do pedido de desconstituição do julgado com base no artigo 485, inciso VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015), o qual assim dispõe, in verbis:

Da análise do dispositivo legal acima citado, verifica-se a existência de dois requisitos para que o documento novo possa ser utilizado para desconstituir uma decisão transitada em julgado: 1º) deve existir ao tempo da demanda originária, mas que, devido a uma circunstância alheia a vontade da parte, não pôde ser utilizado; 2º) deve, por si só, ser capaz de desconstituir o julgado rescindendo.

Os documentos novos que fundamentam a presente ação rescisória são os seguintes:

Com relação ao primeiro requisito exigido pelo artigo 485, VII, do CPC de 1973, afirma o autor na inicial que os exames aludidos acima somente lhe foram entregues após o seu desligamento da empresa Volkswagen do Brasil, ocorrido em 09/05/2013.

Independentemente disso, vale ressaltar que normalmente tais exames não constituem documentos essenciais para a comprovação de tempo de serviço especial. Tanto é assim que o autor juntou aos autos originários Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP, indicando a exposição a ruído superior a 90 dB(A).

Assim, entendo que não houve desídia do autor, pois ele juntou aos autos originários os documentos necessários à comprovação do tempo de serviço especial (PPP), não tendo como dimensionar na ocasião a real relevância dos seus exames médicos para o deslinde do feito.

Superada essa questão, resta verificar se os documentos trazidos aos autos têm o condão de desconstituir o julgado que deixou de reconhecer o direito do autor ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 03/12/1998 a 27/06/2011.

Nesse ponto, verifico que a r. decisão rescindenda deixou de reconhecer como especial o período em questão, por considerar que, não obstante o PPP tenha apontado a exposição a ruído superior a 90dB(A), havia anotação de eficácia do EPI.

Diante disso, entendo que no caso concreto ganham relevância os exames médicos trazidos nesta rescisória, pois o fato de o autor apresentar problemas de audição, embora, por si só, não seja suficiente para comprovar a sua exposição a ruído em seu local de trabalho, pode, no mínimo, gerar dúvidas acerca da veracidade da declaração do empregador de que o EPI era eficaz com relação ao ruído.

Assim, entendo que o presente caso apresenta certas peculiaridades que me fazem aceitar tais documentos como novos para fins do ajuizamento da ação rescisória, já que a única justificativa trazida pela r. sentença rescindenda para não considerar como especial o tempo de serviço trabalhado pelo autor foi a declaração do empregador de que o EPI era eficaz.

Desse modo, forçoso concluir que, se na ação originária houvessem sido juntados aos autos os documentos trazidos nesta rescisória, sobretudo os exames médicos do autor, no mínimo, haveria dúvidas do julgador acerca da real eficácia do EPI quanto ao ruído.

Ainda que assim não fosse, cumpre observar que já se encontra pacificado pela jurisprudência que, no caso do agente nocivo ruído, o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade.

Nesse sentido, cito o julgamento realizado, em sessão de 04/12/2014, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, in verbis:

Diante disso, os documentos trazidos nesta rescisória, embora isoladamente não sejam suficientes para comprovar o exercício de atividade especial, em cotejo com os demais documentos já constantes dos autos originários, sobretudo o PPP de fls. 109/116, são capazes de assegurar-lhe pronunciamento favorável, na forma exigida pelo disposto no artigo 485, VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015).

Passo ao juízo rescisório.

Pretende o autor a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 42/157.449.738-0) em aposentadoria especial.

Afirma o autor na inicial que, por ocasião da concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição foi reconhecido o tempo de serviço especial somente no período de 03/09/1984 a 02/12/1998. Desse modo, se computado como especial o período de 03/12/1998 a 27/06/2011, teria tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Portanto, a controvérsia nos autos diz respeito ao reconhecimento da atividade especial no período de 03/12/1998 a 27/06/2011.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos acostados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais no seguinte período:

- 03/12/1998 a 27/06/2011, visto que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 90 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Logo, deve ser reconhecido como especial o período de 03/12/1998 a 27/06/2011.

Cumpre observar ainda que o período de 03/09/1984 a 02/12/1998 já foi reconhecido como especial pelo INSS, conforme documento de fls. 135/137.

Desse modo, verifica-se que, por ocasião do requerimento administrativo (30/06/2011), o autor comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Por esta razão, o autor faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, conforme pleiteado na inicial.

Por outro lado, o termo inicial dos efeitos financeiros dessa conversão deve ser fixado na data da citação da presente ação rescisória, já que a ação foi ajuizada com fulcro no artigo 485, VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015),

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.

Em observância ao artigo 85, §§2º e 3º, do CPC de 2015 e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da presente decisão.

Cumpre observar também ser o INSS isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no artigo 967 do CPC de 2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com os documentos do segurado ANTONIO SALVADOR CUNHA MACEDO para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata conversão do beneficio de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, com renda mensal a ser calculada.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgo procedente o pedido formulado na ação originária, para converter o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, nos termos acima explicitados.

É como voto.