AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍCIA JUDICIAL. ERRO DE FATO. PROCEDÊNCIA. TRF3. 0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu julgar procedente a presente ação rescisória para, em juízo rescindente, desconstituir a decisão proferida e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido de restabelecimento ao benefício de auxílio-doença, desde a cessação indevida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada por SILVA HELENA CAMPOS MACHADO DE BARROS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando (a) desconstituição de decisão monocrática proferida pela Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA, nos autos da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001049-04.2013.4.03.6143/SP, que, com fundamento no artigo 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, deu provimento à apelação da autarquia, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido; e (b) em novo julgamento da causa, reconhecer a incapacidade da autora para o trabalho, concedendo o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Alega a autora que a decisão monocrática terminativa violou o disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, tendo em vista que, ao entender pela improcedência da demanda, "decidiu com expressa afronta ao texto legal vigente à época do indeferimento, pois não observou que a data fixada para início de incapacidade pelo Sr. Perito, foi posterior ao tempo em que a autora já havia readquirido a qualidade de segurado".

Assevera que, conforme consta dos autos, "contribuiu por bem mais de um ano, e em seguida arcou com mais de 1/3 das contribuições relativas a carência, ou seja, já que pagou por 6 (seis) meses de 03.2011 a 09.2011, readquiriu a quantidade de segurada, fazendo jus a todos benefícios previdenciários, e inclusive ao benefício pleiteado, uma vez que sua incapacidade data de 19/09/2011, conforme laudo médico pericial do expert judicial".

Sustenta, desse modo, que, além da manifesta violação à norma jurídica, na forma do inciso V do artigo 966 do Código de Processo Civil/2015, a decisão rescindenda também incorreu em erro de fato, previsto no inciso VIII, do citado dispositivo, pois, se houvesse observado a data de início da incapacidade fixada pelo perito, bem como a quantidade de contribuições vertidas pela autora, teria concedido a aposentadoria por invalidez, ou, ainda, mantido o benefício de auxílio-doença, como determinado pelo Juízo de 1º grau.

Pleiteia a concessão da tutela antecipada, oficiando-se ao INSS para determinar a imediata implantação do auxílio-doença.

Deferidos à parte autora os benefícios da justiça gratuita (fl. 211).

Por ausência do "fumus boni juris", o pedido de antecipação da tutela foi indeferido (fls. 208-211).

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (212-220), alegando que, de acordo com o CNIS, há recolhimentos da autora, como contribuinte individual, para as competências de outubro de 2010 a fevereiro de 2011, que lhe dariam qualidade de segurada quando da descoberta de sua doença (fevereiro de 2011). Refere, contudo, que tais contribuições "só foram pagas em 30.09.2015, extemporaneamente", após, inclusive, a decisão rescindenda, prolatada em 10.02.2015, que entendeu que a autora não detinha a qualidade de segurada.

Ressalta, ainda, que no extrato do CNIS, apresentado à época do julgamento, constavam contribuições apenas a partir de 01.03.2011, mas os exames médicos apresentados na ação originária datam de fevereiro a novembro de 2011, "o que caracteriza que a lesão era preexistente a data que a autora voltou a contribuir para a previdência". Defende a improcedência da ação.

Houve réplica (fls. 226-228) e razões finais do INSS (fls. 230-232).

A ilustre procuradora regional da república, no parecer de fls. 235-237v., opinou pela parcial procedência da ação, para a concessão do auxílio-doença.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Inicialmente, verifico que a decisão rescindenda transitou em julgado em 08.06.2015, conforme certidão de fl. 200, tendo a presente ação rescisória sido ajuizada em 13.10.2016 (fl. 02), de modo que preenchido o requisito temporal à propositura da ação.

A autora fundamenta o pedido de desconstituição do julgado no artigo 966, V, do CPC/2015, alegando violação ao disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, tendo em vista que, ao entender pela improcedência da demanda, a decisão rescindenda afrontou o "texto legal vigente à época do indeferimento, pois não observou que a data fixada para início de incapacidade pelo Sr. Perito, foi posterior ao tempo em que a autora já havia readquirido a qualidade de segurado".

Defende o cabimento da presente rescisória, também, com fundamento no art. 966, inciso VIII e §1º, do CPC/2015, sustentando que a decisão rescindenda incorreu em erro de fato, por não observar a data de início da incapacidade fixada pelo perito, bem como a quantidade de contribuições vertidas pela parte autora, pois, se o tivesse feito, teria concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, ou, pelo menos, mantido a concessão do auxílio-doença, conforme determinado pelo Juízo de 1º grau.

A ação rescisória constitui exceção à garantia fundamental da coisa julgada, e, portanto, se submete a regramento especial, com cabimento limitado às hipóteses do art. 966, do atual Código de Processo Civil.

O artigo 966, V, do CPC/2015, dispõe:

Ocorre que, para a pretensão rescisória, a alegada violação a literal dispositivo de lei ou norma jurídica, deve ser flagrante, ou seja, evidente, direta, que de modo patente deflagre conclusão contrária ao dispositivo legal, não configurando a decisão rescindenda que se utiliza de uma dentre as interpretações possíveis ou de integração analógica.

Segundo o magistério de FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA ("Curso de Direito Processual Civil - Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais", p. 494, 13ª ed., 2016, Editora Jus Podivm), "(...) cabe ação rescisória quando a alegada violação à norma jurídica puder ser demonstrada com a prova pré-constituída juntada pelo autor" (...) "Se a decisão rescindenda tiver conferido uma interpretação sem qualquer razoabilidade ao texto normativo, haverá manifesta violação á norma jurídica. Também há manifesta violação à norma jurídica quando se conferir uma interpretação incoerente e sem integridade com o ordenamento jurídico. Se a decisão tratou o caso de modo desigual a casos semelhantes, sem haver ou ser demonstrada qualquer distinção, haverá manifesta violação á norma jurídica. É preciso que a interpretação conferida pela decisão seja coerente".

Já os eminentes LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI ("Teoria Geral do Processo de Conhecimento" - 5. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2002, p. 691), em lição contemporânea ao anterior regramento (art. 485, V, CPC/73), asseveram que "A doutrina discute e decide unanimemente dizer que a violação precisa ser literal. O que se quer dizer com isso, segundo a jurisprudência, é o seguinte: se há violação de uma lei que tem sido objeto de mais de uma interpretação aceitável, essa sentença não pode ser objeto de ação rescisória. Se se trata de uma lei cuja interpretação era controvertida, no âmbito dos tribunais, à época da prolação da decisão, não pode se intentar rescisória (Súmula 343 do STF). Deve tratar-se, portanto, de uma lei que dê origem a uma interpretação só, ou pelo menos a uma interpretação predominantemente aceita, segundo o que tem prevalecido".

Sob a égide do CPC/73, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a violação a dispositivo de lei ou de norma jurídica deve ser direta e inequívoca, conforme se depreende dos seguintes julgados:

Conclui-se ser inadmissível a desconstituição do julgado com base em mera injustiça, em interpretações controvertidas, embora fundadas. A rescisória não se confunde com nova instância recursal. Exige-se mais, que o posicionamento adotado desborde do razoável, que agrida a literalidade ou o propósito da norma.

Nesse sentido, merece registro, dispõe a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal:

Sobre o erro de fato, dispõe o artigo 966, VIII, do CPC/2015:

Segundo o magistério de FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA ("Curso de Direito Processual Civil - Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais", p. 506, 13ª ed., 2016, Editora Jus Podivm), trata-se o erro de fato "de uma suposição inexata, de um erro de percepção ou de uma falha que escapou à vista do juiz, ao compulsar os autos do processo, relativo a um ponto incontroverso. O erro de fato constitui um erro de percepção, e não de um critério interpretativo do juiz".

Relevante, apesar de referir-se ao CPC anterior, é a preleção do eminente JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA acerca do erro de fato ("Comentários ao Código de Processo Civil", Rio de Janeiro, 1994, vol. V, 6ª ed.):

Conforme relatado, a presente ação visa rescindir decisão monocrática proferida pela e. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA que reformou a sentença em que havia sido deferido o benefício de auxílio-doença, por entender que a doença incapacitante teria se iniciado em fevereiro de 2011, data anterior ao retorno da segurada ao regime.

Segundo se verifica dos autos, a controvérsia trazida nesta ação rescisória diz respeito, basicamente, à data fixada para a incapacidade da autora e a qualidade de segurada desta.

A decisão rescindenda, assim analisou a questão (fl. 182-183v.):

O INSS, em contestação (fls. 212-220), sublinha, ainda, que, de acordo com o CNIS (fl. 222), "(...) a autora a partir de 01.10.2010 começou a contribuir para a previdência como contribuinte individual, fazendo-o até 28.02.2011, porém ao observar os detalhes do período de contribuição, percebe-se que a data do pagamento é de 30.09.2015, ou seja, ela realizou o pagamento dos atrasados após a decisão rescindenda prolatada em 10.02.2015 entender que a autora não detinha a qualidade de segurada". Por fim, ressalta que "foram apresentados exames médicos na ação originária, nos meses de fevereiro a novembro de 2011 (fls. 61-79 processo matriz), o que caracteriza que a lesão era preexistente a data que a autora voltou a contribuir para a previdência".

Ocorre que, ao analisar os autos, verifico que apesar da decisão rescindenda ter tomado como pressuposto os "documentos médicos particulares" juntados, os quais registram que a autora fora "diagnosticada com a patologia incapacitante" em fevereiro de 2011, data anterior ao seu reingresso ao RGPS - Regime Geral da Previdência Social, ocorrido em março de 2011, "mais de quinze anos após seu último recolhimento previdenciário", e o INSS ressaltar os recolhimentos extemporâneos das competências de 10/2010 a 02/2011, entendo que o panorama fático é diverso.

De acordo com o extrato do CNIS, a autora se refiliou e reiniciou os recolhimentos de novas contribuições em março de 2011, quando ainda estava apta para o trabalho, e o laudo da mamografia apenas recomendou o exame histopatológico da mama direita, para confirmar, com segurança a natureza do nódulo encontrado.

Neste ponto, por relevante, vale referir a manifestação da ilustre procuradora regional da república, no parecer de fls. 235-237v., segundo a qual, a decisão rescindenda "encontra-se eivada de erro, pois considerou inexistente fato efetivamente ocorrido (qual seja a descoberta da doença na data do diagnóstico efetuado por meio de biópsia). Ao sustentar que o diagnóstico da patologia incapacitante se deu em fevereiro, não se observou com precisão os documentos colacionados aos autos originários e tampouco o laudo da médica perita judicial. Isto porque, o único documento datado de fevereiro de 2011 colacionado pela parte autora consiste em um Laudo de Exame de Mamografia, em que se apontou a presença de calcificações de aspecto benigno, de nódulo no seio direito com categoria técnica bi-rads 4 (FLS. 118). O que significa dizer que haveria apenas suspeita de célula cancerígena, sendo imprescindível a realização de biópsia para descoberta efetiva da doença, que ocorreu em 14/07/2011 (vide fls. 106). Inobstante, o laudo pericial realizado ao tempo da ação originária fixou a data da incapacidade em 19/09/2011, haja vista ser a data na qual a autora se tornou efetivamente incapaz, pois realizou cirurgia de mastectomia racial direito e, em seguida, iniciou os tratamentos de quimioterapia e radioterapia."

Realmente, não há falar em doença pré-existente à filiação neste caso, já que, em fevereiro de 2011, apesar da autora encontrar-se afastada do RGPS (há notícia nos autos de que os recolhimentos das competências de 10/2010 a 02/2011 só ocorreram em 30.09.2015), o Laudo de Exame de Mamografia (fl. 118) apontou tão somente a suspeita de célula cancerígena, mas foi usado, pela decisão rescindenda, como pressuposto para a fixação da data do diagnóstico da patologia incapacitante.

O decisum hostilizado está fundamentado, na parte que interessa, nos seguintes termos:

Evidente que a decisão rescindenda incorreu em erro de fato, pois considerou inexistente fato efetivamente ocorrido, a saber: a biópsia que diagnosticou a doença, ocorrida em 14.07.2011, e o procedimento cirúrgico de mastectomia, realizado em 19.11.2011, momentos em que a autora possuía a qualidade de segurada da Previdência.

Rescindo, portanto, a decisão monocrática proferida nos autos da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001049-04.2013.4.03.6143/SP, por reconhecer a ocorrência de erro de fato, com fundamento no artigo 966, VIII, do CPC/2015.

Passo ao juízo rescisório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, a autora verteu contribuições ao regime previdenciário, nos períodos de 01.05.1981 a 13.08.1981, de 25.11.1983 a 24.12.1983, de 11.10.1985 a 30.01.1986, de 04.05.1993 a 12/1993, de 08.09.1994 a 11/1995, 01.10.2010 a 28.02.2011, 01.03.2011 a 30.09.2011, vindo a receber auxílio-doença de 19.09.2011 a 05.09.2012.

A perícia judicial (fls. 132-136), realizada em 10.05.2013, afirma que:

A data do início da incapacidade, ainda conforme o laudo pericial, foi fixada para 19.09.2011.

De acordo com o parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.213/1991, na redação original (vigente na época da incapacidade), "havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido".

Assim, como a carência do auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/1991), cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovadas mais quatro contribuições mensais.

Neste ponto, é de ver-se que a doença da autora (neoplasia maligna de mama) dispensa a carência para a concessão do auxílio-doença, nos termos do artigo 26, II c/c 151, da Lei 8.213/91.

Presente esse contexto, ou seja, comprovadas a qualidade de segurada da autora, o cumprimento da carência e a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Constando no laudo pericial a sugestão no sentido de que, no prazo de dois anos, a pericianda deveria ser reavaliada, para verificar a reabilitação com o tratamento clínico instituído, reputo prematuro, neste momento, converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

O termo inicial do benefício é a data da cessação indevida deste, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - Segunda Turma, DJE:04/02/2013).

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação rescisória para, em juízo rescindente, desconstituir a decisão proferida na APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001049-04.2013.4.03.6143/SP e, em juízo rescisório, JULGO PROCEDENTE o pedido de restabelecimento ao benefício de auxílio-doença, desde a cessação indevida.

É o voto.