PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. DOLO. ART. 966, III E V, CPC/2015. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO JULGADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente o pedido, restando prejudicado o agravo regimental interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Trata-se de ação rescisória proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de ELISETE LOPES DA SILVA, com fundamento no artigo 485, III e V, do CPC/1973, objetivando desconstituir decisão terminativa de mérito, a fim de que seja julgado improcedente o pleito formulado na ação subjacente para concessão de auxílio-doença.

Sustentou a ocorrência de dolo processual, ante a omissão de que o benefício antecedente fora concedido por força de tutela judicial precária, não confirmada no provimento jurisdicional definitivo.

Alegou violação à literal disposição dos artigos 59, 24, parágrafo único, e 25 da Lei n.º 8.213/91, uma vez que, no seu entender, o período em gozo do auxílio-doença concedido por força da tutela judicial precária não tem o condão de manter a qualidade de segurado ou presumir o cumprimento da carência.

Aduziu, também, que, ainda que não se caracterizasse a tríplice identidade entre as ações, dada a ausência de similitude fática relativa ao quadro de saúde nos dois processos, seria indubitável que o título judicial do processo subjacente afronta a coisa julgada formada no que lhe foi antecedente.

Em seu voto apresentado na sessão de 10.05.2018 (fls. 234-236), o digníssimo Relator, Desembargador Federal Nelson Porfírio, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória, dando por prejudicado o agravo regimental interposto pelo INSS, nos seguintes termos:

Pedi vista dos autos para uma análise mais detida do caso, haja vista a alegação autárquica de que o benefício que teria garantido a qualidade de segurado, para o fim da concessão do benefício na demanda subjacente, teria se dado por meio de decisão judicial precária, não confirmada no respectivo provimento jurisdicional definitivo.

Na ação subjacente, ajuizada em 10.05.2012, a autora (nascida em 14.12.1973), alegando o agravamento dos males incapacitantes que justificaram a concessão do auxílio-doença n.º 122.121.742-6 (cessado em 30.11.2009), bem como outras moléstias aduzidas, postulou a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com pagamento das prestações vencidas a partir daquela data (fls. 10-16).

Embora não tenha afirmado que a cessação do referido benefício se deu administrativamente, silenciou sobre ter decorrido de decisão judicial. É verdade que também a autarquia deixou de informar ao juízo sobre os motivos de concessão e cessação do benefício n.º 122.121.742-6.

O laudo pericial (fls. 32-34), datado de 09.10.2012, afirmou que a autora era acometida de doenças crônico-degenerativas, progressivas e incuráveis, listando "Obesidade, Discopatia na Coluna Vertebral (Lesões osteoarticulares degenerativas nos discos intervertebrais), Osteoartrose generalizada (Lesões osteoarticulares degenerativas nas articulações dos Membros e Coluna Vertebral), Tendinite nos Membros Superiores, Escoliose (desvio na Coluna Vertebral), Transtorno Misto Depressão/Ansiedade".

Informou que as enfermidades acometeram a autora há cerca de dez anos (quesito 4), bem como a existência, em relação à atividade de "serviços gerais", de "incapacidade laborativa parcial, de caráter permanente" (quesito para esclarecimento 4), iniciada "há cerca de 09 (nove) meses" (quesito 17), isto é, desde meados de janeiro de 2012.

Segundo extrato do CNIS constante daqueles autos (fls. 39v-40), a autora teve vínculo empregatício de 18.03.1996 a 14.02.2003, bem como efetuou recolhimentos como contribuinte individual (vendedor ambulante) no período de 01.08.2010 a 30.09.2010. Percebeu auxílios-doença de 04.09.1997 a 08.10.1997, 07.09.2000 a 10.07.2001 e 11.01.2002 a 28.02.2008 (n.º 122.121.742-6).

Em 1ª Instância, o pleito foi julgado improcedente (fls. 45v-46), sob o fundamento de que, na data de início da incapacidade, já havia transcorrido o período de graça, computado desde a cessação do auxílio-doença em 2008.

A autora interpôs apelação, juntando diversos documentos, dentre os quais extrato do Sistema Único de Benefícios relativo ao benefício n.º 122.121.742-6, constando data de cessação em 30.11.2009, motivo "33 decisão judicial" (fl. 76). O INSS não apresentou contrarrazões (fl. 100v)

Em 2º grau de jurisdição, foi reformada a sentença, dando-se provimento à apelação da autora para lhe conceder auxílio-doença "desde a cessação administrativa", conforme decisão monocrática proferida pelo Desembargador Federal Toru Yamamoto (fls. 101v-102), da qual destaco o seguinte:

Sem interposição de recurso pelas partes, foi certificado o trânsito em julgado ocorrido em 10.10.2014 (fl. 104).

Para o reconhecimento de dolo processual da parte vencedora, em detrimento da parte vencida, a fim de obter benefício em descompasso com o regramento legal, há que se demonstrar que a conduta enganosa da parte feriu o princípio da boa-fé objetiva e, com isso, implicou em obstáculo efetivo ao exercício do contraditório e da ampla defesa, influenciando ou induzindo o julgador em erro para o reconhecimento de falso direito. Nesse sentido:

Aduziu a autarquia a ocorrência de dolo processual relativo à omissão de informação sobre as circunstâncias de concessão e cessação do auxílio-doença n.º 122.121.742-6.

Pois bem, inicialmente destaco que o referido benefício foi concedido administrativamente, com data de início em 11.01.2002, época em que a autora ainda estava empregada, cuja cessação, igualmente administrativa, ocorreu em 21.05.2003 (fl. 123v). Registro que aquele contrato de trabalho foi rescindido em 14.02.2003, conforme anotado na CTPS e no CNIS.

Diante disso, a ora ré, em 30.01.2004 (fls. 111-114), postulou judicialmente o restabelecimento daquele benefício, feito autuado sob n.º 0002634-14.2004.8.26.0168 (n.º 0026204-62.2005.4.03.9999 neste Tribunal), que tramitou na 2ª Vara da Comarca de Dracena. Nesta demanda, por força de concessão de tutela precária, deferida por esta e. Corte em sede de agravo de instrumento, autuado sob n.º 0016111-98.2004.4.03.0000 (decisão monocrática datada de 13.04.2004 - fl. 134v), foi restabelecido o benefício n.º 122.121.742-6, posteriormente cessado (em 30.11.2009) ante a sua revogação pelo Tribunal, que, dando provimento à apelação autárquica, julgou improcedente o pedido por ausência de incapacidade laborativa total (decisão monocrática proferida em 10.12.2009 - fls. 176-178):

Registro que o laudo pericial, datado de 22.12.2004 (fl. 157), apontou tão somente para a existência de "ansiedade" e "tendinite" no pé esquerdo da autora, não tendo fixado a data de início da sua incapacidade parcial (inclusive por não formulação de tal quesito). Afirmou, contudo, que ela poderia exercer outras atividades laborativas (quesito 5 do réu - fl. 152).

Sem interposição de recurso pelas partes, foi certificado o trânsito em julgado ocorrido em 28.01.2010 (fl. 181v).

Independentemente de eventual discussão sobre o acerto ou não do quanto decidido no processo autuado sob o n.º 0002634-14.2004.8.26.0168, fato é que o auxílio-doença n.º 122.121.742-6 foi considerado indevido no interregno compreendido entre seu restabelecimento e a posterior cessação (13.04.2004 a 30.11.2009).

Tal informação foi omitida no processo subjacente, cuja coisa julgada se pretende rescindir. Sob a equivocada premissa de sua "legitimidade" no período de gozo do auxílio-doença n.º 122.121.742-6, o julgador originário foi influenciado de forma decisiva para o fim de conceder novo benefício desde a cessação do anterior (n.º 122.121.742-6, em 30.11.2009).

Verifica-se que no julgado rescindendo a "legitimidade" do gozo do referido auxílio-doença foi fator determinante para a verificação da qualidade de segurada e para a própria fixação da data de início da incapacidade (DII) laborativa, que, segundo o laudo técnico, teria se iniciado apenas em janeiro de 2012. Reformada a sentença de improcedência, o julgado rescindendo afastou a conclusão pericial sobre a DII, fixando-a retroativamente à época de gozo do benefício n.º 122.121.742-6, justamente em razão do seu recebimento por longa data, "na esfera administrativa".

Não se olvida que na ação subjacente foram relatados outros males incapacitantes, além do agravamento daqueles já noticiados no processo antecedente, entretanto, e esta a questão primordial, o julgador originário somente se afastou da conclusão técnico-pericial relativa à data de início da incapacidade por ter partido da premissa de que o gozo de auxílio-doença, por mais de seis anos, foi lídimo, eis que em decorrência do reconhecimento, pelo INSS, da sua incapacidade.

Ora, é patente que, sob a compreensão de legitimidade do período de gozo do auxílio-doença no período de 2002 a 2009, entendeu o julgador originário que não se poderia dissociar a incapacidade laborativa que o justificou daquela constatada no laudo pericial, dado que os males incapacitantes tiveram início, justamente, naquele interregno.

Restaram, portanto, maculadas as pilastras sobre as quais o julgador originário teceu suas conclusões sobre a data de início da incapacidade laborativa.

Ao omitir os motivos que levaram ao restabelecimento e cessação do benefício n.º 122.121.742-6 a autora da demanda subjacente induziu o juízo em erro, de forma determinante, para o reconhecimento de falso direito, no que tange ao momento de início de sua incapacidade laborativa.

Entendo, portanto, caracterizada ofensa à boa-fé objetiva a justificar a desconstituição do julgado em decorrência de dolo processual. Em iudicium rescindens, portanto, imperativa a procedência da presente rescisória.

Passo à análise de mérito, em iudicium rescisorium.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei n.º 8.213/91 (LBPS), nos artigos 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

O benefício também é garantido aos segurados especiais, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (artigo 39 da LBPS).

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no artigo 151 da Lei n.º 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei.

Ressalta-se que, da mesma forma que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, ante o princípio do livre convencimento motivado e o disposto nos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juízo o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame (Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010).

Ainda, para aferição da situação de incapacidade laborativa, é possível ao julgador avaliar o histórico laboral e socioeconômico do requerente.

Nessa senda, cumpre transcrever o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tratando-se de pleito relativo a benefício previdenciário decorrente de incapacidade laborativa, aprecio sua ocorrência no caso concreto.

Pois bem, a autora, nascida em 14.12.1973, exerceu atividade de servente entre 18.03.1996 a 14.02.2003, bem como de vendedora ambulante, no mínimo entre agosto e setembro de 2010 e em maio de 2011 (extrato do CNIS anexo).

Inegável que em relação aos diagnósticos de "ansiedade" e "tendinite", no período compreendido entre 13.04.2004 e 30.11.2009 (época relativa à concessão judicial do benefício decorrente de tutela precária revogada), há coisa julgada material, decorrente da improcedência da demanda autuada sob o n.º 0002634-14.2004.8.26.0168. Conveniente aqui destacar a conclusão do mencionado julgado "considerando a gravidade das moléstias e a idade da parte autora (36 anos), entendo possível o retorno ao labor", fundada, repiso, em conclusão pericial, datada de 22.12.2004 , de que a autora poderia exercer outras atividades que aquelas relacionada a serviços gerais.

Ressalte-se que os benefícios previdenciários por incapacidade são concedidos ou indeferidos rebus sic stantibus, ou seja, conforme a situação no momento da decisão. Com efeito, o próprio legislador estabeleceu a necessidade de perícias periódicas tendo em vista que a incapacidade laborativa, por sua própria essência, pode ser suscetível de alteração com o decurso do tempo. Assim, a decisão judicial exarada se mantém íntegra enquanto perdurarem as condições aferidas ao tempo da sua prolação, dada sua característica rebus sic stantibus. Em caso de alteração da situação jurídica ou fática, os pedidos podem ser renovados na esfera administrativa e/ou judicial.

O laudo pericial produzido na ação subjacente (fls. 32-34), datado de 09.10.2012, afirmou que a autora apresentava quadro de doenças crônico-degenerativas, progressivas e incuráveis, listando "Obesidade, Discopatia na Coluna Vertebral (Lesões osteoarticulares degenerativas nos discos intervertebrais), Osteoartrose generalizada (Lesões osteoarticulares degenerativas nas articulações dos Membros e Coluna Vertebral), Tendinite nos Membros Superiores, Escoliose (desvio na Coluna Vertebral), Transtorno Misto Depressão/Ansiedade".

Informou que as enfermidades acometeram a autora há cerca de dez anos (quesito 4) e a existência, em relação à atividade de "serviços gerais", de "incapacidade laborativa parcial, de caráter permanente" (quesito para esclarecimento 4), iniciada "há cerca de 09 (nove) meses" (quesito 17), isto é, desde meados de janeiro de 2012.

Registro que foram juntados com a inicial atestados médicos relativos a: transtornos psíquicos, datados de 06.02.2012 e 24.04.2012 (fls. 24v-25); tendinite, cervicalgia e outras moléstias da coluna vertebral, datado de 19.04.2012 (fl. 25v); ultrassonografia de tornozelo e raio-X da coluna cervical e lombar, datados de 15.02.2012 (fl. 26); tomografia computadorizada da coluna cervical e lombar, datado de 05.04.2012 (fls. 27).

Ainda, em sede de apelação, a autora instruiu seu recurso com outros atestados médicos referentes a: tendinite, sinovite e tenossinovite, datados de 13.02.2002, 26.02.2003 e 28.04.2003 (fls. 54-55); artrose, datado de 13.02.2010 (fl. 77v).

Considerando todo o conjunto probatório na ação subjacente diante do alcance da coisa julgada material formada no processo autuado sob o n.º 0002634-14.2004.8.26.0168, bem como ante o contexto laboral e socioeconômico da autora, entendo não restar configurada incapacidade total e definitiva apta ao deferimento de aposentadoria por invalidez, porém, encontro-me convencido da existência de incapacidade laborativa apta a justificar a concessão de auxílio-doença, haja vista que a autora, ainda jovem, pode se submeter a processo de reabilitação profissional. Destaco, inclusive, que nos anos de 2010 e 2011, realocou-se no mercado de trabalho, ainda que de maneira informal, na qualidade de vendedora ambulante.

Na medida em que não podem ser afastadas as conclusões acobertadas pelo manto da coisa julgada no processo autuado sob o n.º 0002634-14.2004.8.26.0168, bem como ante a ausência de elementos probantes que, com segurança, permitam a alteração da data de início da incapacidade laborativa fixada pelo perito judicial na ação subjacente, qual seja, janeiro de 2012, entendo deva ela ser adotada para fins de verificação tanto da existência da qualidade de segurado, como da carência.

Dada a existência de recolhimento realizado na competência maio de 2011, na qualidade de vendedora ambulante, encontrava-se a autora em gozo do período de graça previsto no artigo 15, II, da LBPS, razão pela qual presente o requisito da qualidade de segurado.

No que tange à carência, verifica-se que a autora teve vínculo empregatício de 18.03.1996 a 14.02.2003, bem como recolhimento como contribuinte individual (vendedor ambulante) no período de 01.08.2010 a 30.09.2010 e 01.05.2011 a 31.05.2011. Registra-se que foram recolhidas em atraso as contribuições das competências 08/2010 e 05/2011 (em 29.09.2010 e 20.06.2011, respectivamente); já aquele relativo à competência 09/2010 foi realizado em dia (15.10.2010).

A autora esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 04.09.1997 a 08.10.1997, 07.09.2000 a 10.07.2001 e 11.01.2002 a 30.11.2009 (NB 31/122.121.742-6).

Verifica-se, portanto, que não houve perda da qualidade de segurado desde o encerramento do vínculo empregatício até o recolhimento da última contribuição vertida na qualidade de contribuinte individual, haja vista que a autora esteve em gozo de benefício até 30.11.2009.

Quanto ao ponto, embora o referido benefício tivesse sido concedido judicialmente por meio de tutela precária posteriormente revogada, fato é que pelos longos cinco anos de tramitação processual a autora percebeu, como se legítimo fosse, o auxílio-doença, razão pela afastou-se de suas atividades e deixou de contribuir para o RGPS.

Ainda que, em provimento jurisdicional definitivo, tenha se chegado à conclusão de que o benefício era indevido, não se pode deixar de extrair efeitos jurídicos do auxílio-doença que até então lhe havia sido concedido, dentre eles, e principalmente, a manutenção da qualidade de segurada na forma do artigo 15, I, da LBPS.

Não há como penalizar a autora com os efeitos da perda da qualidade de segurado na exata medida em que não lhe seria exigível comportamento diverso.

Não ocorrida a perda da qualidade de segurado, encontra-se também presente o requisito de carência, haja vista que a autora conta com mais de doze contribuições.

De rigor, portanto, a concessão de auxílio-doença, com renda mensal inicial a ser calculada na forma do artigo 61 da Lei n.º 8.213/91.

Considerada a data de início da incapacidade laborativa (janeiro de 2012), fixo a data de início do benefício em 19.04.2012, data do requerimento administrativo n.º 551.059.743-3.

Dada a rescisão do julgado em face de dolo processual, os juros de mora, incidirão mês a mês a partir da citação nesta ação rescisória até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos aplicável à Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada, desde a data de cada vencimento, de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Por fim, com relação aos valores recebidos a maior pela segurada em decorrência do cumprimento do julgado ora rescindido, uma vez julgada procedente a ação rescisória - ressalte-se, por ocorrência de dolo processual - e improcedente a subjacente há que se retomar integralmente o status quo ante, com a devolução dos valores recebidos.

Nesse sentido já era a doutrina do ilustre Pontes de Miranda em sua obra "Tratado da Ação Rescisória: das sentenças e de outras decisões" (atualizado por Nelson Nery Junior, Georges Abboud. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016):

Ressalto que é corolário do nosso ordenamento jurídico a vedação ao enriquecimento sem causa (artigos 884 e ss., CC), restando a obrigação de se restituir o indevidamente auferido.

Ainda, deve-se observar o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência, conforme expresso no artigo 201 da Constituição, visando assegurar a higidez das contas do regime previdenciário para garantia das gerações presentes e futuras. Assim, o segurado que recebe benefício indevido deve restitui-lo integralmente ao fundo de previdência, sob pena de comprometimento da integridade de cobertura do Regime. Nesse sentido é a previsão legal para devolução de valores recebidos além do devido, inclusive em caso de erro de administrativo, nos termos do artigo 115, II e §1º da Lei n.º 8.213/91 e artigo 154, II, §§ 2º a 5º, do Decreto n.º 3.048/99.

Por fim, além do rejulgamento da ação subjacente ter o dever de restituir a situação ao seu estado original, eis que a consequência lógica da revisão da solução adotada, do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e do princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência, tem-se, também, a incidência do princípio da causalidade, eis que os riscos decorrentes do aforamento de qualquer demanda devem ser suportados por quem lhe deu causa, no caso, o autor da demanda subjacente. O fato de existir provimento judicial definitivo favorável, havendo rescindibilidade do julgado, não exonera aquele favorecido de devolver à parte contrária os valores recebidos indevidamente, eis que a "chancela do Judiciário" não tem o condão de afastar a responsabilidade decorrente de manifestação de vontade, aqui representada pelo direito de ação, exercido livre e conscientemente.

É inegável que a propositura de uma demanda envolve riscos que devem ser assumidos por quem a propõe (assim como o réu assume os riscos de se contrapor ao pleito do autor). Tais riscos ficam ainda mais evidentes diante da polemicidade do tema, fato que se pode verificar pelas diferentes formas de tratamento conferidas aos processos dessa natureza em 1º grau de jurisdição, nos tribunais de apelação, no C. STJ e, por fim, no E. STF. Estas circunstâncias, portanto, são preponderantes para se determinar a devolução do montante recebido e a reparação da coisa pública.

Ademais, no caso concreto, houve omissão de elemento de suma importância sobre a ilegitimidade do gozo de auxílio-doença até o ano de 2009, configurando a litigância de má-fé da requerente.

O artigo 17 do Código de Processo Civil de 1973 reputava como litigância de má-fé as hipóteses de alteração da verdade dos fatos (inciso II), utilização do processo para conseguir objetivo ilegal (inciso III) e de se proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (inciso V). Ainda, na forma do artigo 18, o litigante de má-fé deve indenizar a parte contrária quanto os prejuízos sofridos, independentemente de pedido da parte contrária neste sentido. Tais disposições se repetem na atual Lei Adjetiva (CPC/2015), conforme disciplinado nos artigos 80, II, III, V, e 81.

Para caracterização da litigância de má-fé não se exige que a conduta seja dolosa, haja vista que condutas culposas também configuram o ato ilícito processual, tal como no caso da lide temerária.

Sobre o tema Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery pontuam:

Desse modo, reputo a ora ré como litigante de má-fé, com fulcro no artigo 18, II, III e V, do CPC/1973, a qual fica obrigada a indenizar os danos causados ao INSS, restituindo, após regular liquidação nestes autos, os valores eventualmente recebidos por força do cumprimento do julgado rescindido, no que tange às prestações vencidas entre 01.12.2009 e 18.04.2012, atualizadas na forma do artigo 175 do Decreto n.º 3.048/99, limitando-se o desconto do ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor mensal do benefício previdenciário a que faz jus, nos termos do artigo 115, II e §1º da Lei n.º 8.213/91 e artigo 154, II, § 3º do Decreto n.º 3.048/99.

Nesse sentido, colaciono trecho do voto do ilustre Ministro Herman Benjamin, no julgamento pela 1ª Seção do C. STJ do REsp n.º 1.401.560, representativo da controvérsia relativa à devolução dos benefícios previdenciários indevidamente recebidos em decorrência de reforma da decisão que antecipa a tutela:

Ante a sucumbência recíproca, condeno a autarquia autora no pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da decisão monocrática terminativa prolatada na demanda subjacente, nos termos da Súmula n.º 111 do c. Superior Tribunal de Justiça.

Condeno a ora ré no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas entre 01.12.2009 e 18.04.2012, devidamente atualizado e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido do Manual de Cálculos e Procedimentos para as dívidas civis, até sua efetiva requisição (juros) e pagamento (correção), conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e 8º, do artigo 85 do CPC. A exigibilidade das verbas honorárias devidas ficará suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou eventual concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no artigo 98, § 3º, do CPC.

Ante o exposto, acompanhando o ilustre Relator quanto à rejeição das preliminares suscitadas e quanto ao prejuízo do julgamento do agravo regimental interposto pelo INSS, peço vênia para apresentar voto divergente, a fim de, em iudicium rescindens, com fundamento nos artigos 485, III, do CPC/1973 e 966, III, do CPC/2015, julgar procedente a presente ação rescisória para desconstituir o julgado na ação subjacente; em iudicium rescisorium, nos termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I, do CPC/2015, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação subjacente para condenar a autarquia na implantação em favor da autora de auxílio-doença, com data de início em 19.04.2012, com renda mensal inicial a ser calculada na forma do artigo 61 da Lei n.º 8.213/91, e no pagamento das prestações vencidas devidamente acrescidas de juros de mora mensais, desde a data da citação nesta ação rescisória até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos aplicável à Justiça Federal, e de correção monetária, desde a data de cada vencimento, calculada de acordo com o referido Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E; bem como, condenar a ora ré, por litigância de má-fé, na devolução, após regular liquidação nestes autos, dos valores eventualmente recebidos por força do cumprimento do julgado rescindido, no que tange às prestações vencidas entre 01.12.2009 e 18.04.2012, atualizadas na forma do artigo 175 do Decreto n.º 3.048/99, limitando-se o desconto do ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor mensal do benefício previdenciário a que faz jus.

Custas na forma da lei.

É como voto.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fundamento no artigo 966, incisos III e V, do Código de Processo Civil (2015), visando a rescisão da decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível n. 2013.03.99.041843-5/SP (n. de origem 0003533-31.2012.8.26.0168 - Comarca de Dracena/SP), que deu provimento ao recurso da segurada para conceder o benefício de auxílio-doença desde a cessação (30.11.2009).

Sustenta o INSS, em síntese, que o benefício cessado foi deferido em sede de tutela antecipada concedida no agravo de instrumento n. 2004.03.00.016111-4 (fl. 134v), relativo ao processo n. 2005.03.99.026204-9 (n. de origem 0002634-14.2004.8.26.0168 - Comarca de Dracena/SP), posteriormente revogada pela r. decisão monocrática que deu provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido (fls. 176/178), tendo havido dolo da parte ré "ao ajuizar a ação requerendo o restabelecimento do auxílio-doença desde a data em que cessado por ordem judicial, afirmando que se tratava de cessação administrativa" (fl. 03). E prossegue, afirmando que "a conduta da parte requerida ao ajuizar ação requerendo a condenação à concessão do auxílio-doença desde a data em que houve a cessação do benefício em outro processo judicial, sem o devido esclarecimento dos fatos, é manifestamente dolosa, portanto, constitui motivo suficiente para rescisão do julgado com o rejulgamento da causa, tendo em vista ter sido determinante para condenação ao induzir o julgador em erro no tocante ao cumprimento dos requisitos exigidos para a concessão do auxílio-doença" (fls. 04v/05).

Alega, ainda, que afastada a legalidade do auxílio-doença recebido até 30.11.2009, a rescisão da decisão se impõe, pois a autora não possuía a carência exigida para a concessão do benefício, "não se podendo admitir que o benefício cessado surta efeitos previdenciários, tais como a manutenção da qualidade de segurado do titular ou presunção do cumprimento da carência" (fl. 06), sob pena de violação aos art. 24 e 25 da Lei n. 8.213/91.

Requer, por fim, a antecipação da tutela para determinar a cessação do auxílio-doença e a suspensão do cumprimento da sentença n. 0004589-60.2016.8.26.0168, referente ao título judicial do processo n. 0003533-31.2012.8.26.0168, todos da comarca de Dracena/SP.

A decisão de fl. 201 indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. O INSS interpôs agravo regimental (fls. 203/208).

Devidamente citada (fl. 221), a parte ré não apresentou contestação (fl. 223).

O despacho de fl. 224 determinou a observância do disposto no art. 345 do CPC/2015 em relação ao réu revel.

O INSS não postulou a produção de provas (fl. 225).

Alegações finais do INSS às fls. 228/230.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): De início, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 2 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/1973, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão monocrática rescindenda em 10.10.2014 (fl. 104) e o ajuizamento do feito em 13.09.2016.

I - Da alegada violação a literal disposição de lei

Quanto a esta alegação, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil:

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015, a matéria está disciplinada no art. 966, inc. V, assim redigido:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 966, inciso V, do CPC (2015) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

No presente caso, a previsão legal de manutenção da qualidade de segurado da Previdência Social, independentemente de contribuições, encontra-se no art. 15, da Lei n. 8.213/91 que, em seu inciso I, assegura tal condição ao segurado que se encontra em gozo de benefício, não havendo qualquer distinção acerca da forma de sua concessão:

Assim, não merece acolhida a alegação do INSS no sentido de que a concessão do benefício em razão de tutela antecipada posteriormente cassada retira da autora a qualidade de segurado da Previdência Social. Nesse sentido: TRF/3ª Região, Apelação/Remessa Necessária n. 0019666-45.2017.4.03.9999/SP, Relatora Desembargadora Federal TANIA MARANGONI, Oitava Turma, D.E. 05.09.2017.

II - Do alegado dolo

Para efeito de rescisão do julgado, na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, entende-se configurado o dolo rescisório (art. 485, III, do CPC/1973) quando a parte vencedora utiliza-se, na prática, "além das condutas vedadas pelo CPC17, de ardis, maquinações e atividades enganosas em geral, capazes de subtrair da parte contrária o direito de produzir atos e provas no processo, reduzindo-lhe a capacidade de defesa e afastando o juiz de uma decisão de acordo com a verdade (Rizzi, Ação resc., 74/75)" (in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 13ª Ed, 2013, p. 935)

No caso ora analisado, não se encontram presentes tais requisitos, notadamente pelo fato de que a concessão do benefício de auxílio-doença no processo n. 2013.03.99.041843-5/SP (n. de origem 0003533-31.2012.8.26.0168), teve por fundamento a perícia médica realizada em 09.12.2012 (fls. 32/34), conforme constou da r. decisão rescincenda:

Por sua vez, no processo n. 2005.03.99.026204-9 (n. de origem 0002634-14.2004.8.26.0168), em que houve o restabelecimento do auxílio-doença em 10.06.2004 e a cessação em 30.11.2009 (fls. 147 e 181), a perícia médica foi realizada em 20.12.2004 (fl. 157).

Assim, não há que se falar na ocorrência de dolo rescisório da parte vencedora, uma vez que a omissão em relação ao motivo da cessação do benefício do auxílio-doença não consubstanciou falta do dever de lealdade e boa-fé, por não ter impedido nem dificultado a defesa da parte adversa, nem determinado ou mesmo influenciado a decisão do magistrado, que foi fundamentada, repito, em uma nova perícia médica realizada nos autos.

Diante de todo o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil (2015), restando prejudicado o agravo regimental interposto pelo INSS.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

É o voto.